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《创新及其不满》 发表评论(0) 编辑词条

杰夫和勒纳认为,诉讼的增加很大程度上是专利环境的两次变革产生的结果。第一,新的法律已经使企业和发明者更容易得到所有类型产品的专利;第二,法律已经倾向于偏袒专利持有人,无论他们的权利请求多么空洞无力。
在分析了当前政策产生的经济激励之后,杰夫和勒纳提出了恢复专利系统的一个三方面兼顾的解决方案;创造出激励措施以激励拥有有关专利新颖性信息的各方;提供多种层次的专利审查;用法官和特别官员代替陪审团来主持侵权案件的某些环节。
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基本信息编辑本段回目录

创新及其不满:专利体系对创新与进步的危害及对策 [平装] 
~ 亚当·杰夫 (作者), 等 (作者), 罗建平 (译者), 兰花 (译者) 
innovation and its discontents
  • 出版社: 中国人民大学出版社; 第1版 (2007年6月1日)
  • 丛书名: 当代世界学术名著
  • 平装: 232页
  • 开本: 16开
  • ISBN: 9787300081618
  • 条形码: 9787300081618
  • 产品尺寸及重量: 23.2 x 15.2 x 1.6 cm ; 358 g
  • ASIN: B0011C4CZK 
  •  Innovation and Its Discontents: How Our Broken Patent System is Endangering Innovation and Progress, and What to Do About It
  • 内容简介编辑本段回目录

    美国的专利系统在美国发展的车轮中已经变成了沙子,而不是润滑剂。这就是美国两名重要的专利和经济创新专家撰写这本引起广泛争论的书籍的前提。
    《创新及其不满》讲述了这样一个故事:专利授予——为促进创新而设立的制度性过程——中的近期变化已经严重损害了创新者、企业的利益和经济生产率。杰夫和勒纳在过去20年中一起在研究专利系统,他们展示了在20世纪80年代末期开始的法律变革如何将该系统从一个创新激励器转变为一个威胁创新过程本身的诉讼和不确定性发生器。
    杰夫和勒纳认为,诉讼的增加很大程度上是专利环境的两次变革产生的结果。第一,新的法律已经使企业和发明者更容易得到所有类型产品的专利;第二,法律已经倾向于偏袒专利持有人,无论他们的权利请求多么空洞无力。
    在分析了当前政策产生的经济激励之后,杰夫和勒纳提出了恢复专利系统的一个三方面兼顾的解决方案;创造出激励措施以激励拥有有关专利新颖性信息的各方;提供多种层次的专利审查;用法官和特别官员代替陪审团来主持侵权案件的某些环节。
    本书论述精辟、内容引人入胜;同时,它也提供了提高创造力、实现经济增长的一种新方法。

    编辑推荐编辑本段回目录

    美国的专利系统在美国发展的车轮中已经变成了沙子,而不是润滑剂。这就是美国两名重要的专利和经济创新专家撰写这本引起广泛争论的书籍的前提。
    《创新及其不满》讲述了这样一个故事:专利授予——为促进创新而设立的制度性过程——中的近期变化已经严重损害了创新者、企业的利益和经济生产率。杰夫和勒纳在过去20年中一起在研究专利系统,他们展示了在20世纪80年代末期开始的法律变革如何将该系统从一个创新激励器转变为一个威胁创新过程本身的诉讼和不确定性发生器。
    杰夫和勒纳认为,诉讼的增加很大程度上是专利环境的两次变革产生的结果。第一,新的法律已经使企业和发明者更容易得到所有类型产品的专利;第二,法律已经倾向于偏袒专利持有人,无论他们的权利请求多么空洞无力。
    在分析了当前政策产生的经济激励之后,杰夫和勒纳提出了恢复专利系统的一个三方面兼顾的解决方案;创造出激励措施以激励拥有有关专利新颖性信息的各方;提供多种层次的专利审查;用法官和特别官员代替陪审团来主持侵权案件的某些环节。
    本书论述精辟、内容引人入胜;同时,它也提供了提高创造力、实现经济增长的一种新方法。

    作者简介编辑本段回目录

    亚当·杰夫,布兰迪斯大学经济学教授和文理学院院长。他与曼纽尔·奇亚坦伯格共同撰写了《专利、引用和创新:知识经济的窗口》一书。
    乔希·勒纳,哈佛商学院投资银行学雅各布·H·希夫教授,他同时在金融和企业家管理机构任职。他还撰写了《创新的财富》一书。

    目录编辑本段回目录

    引言 人们制定了专利系统,但它现在已失去了作用
     目前的情况并不乐观
     为什么授予专利?
     无声的革命
     专利爆炸
     专利诉讼的爆炸性增加
     问题的严重程度
     关于现有专利制度的处方
     专利政策太重要以至于不能只留给专利律师处理
    第1章 目前使用的专利系统
     专利入门
     为什么我们开始时需要专利系统
     人们期望事情进行了方式
     期待幸运结局
    第2章 专利的黑暗面
    第3章 长期的争论
    第4章 沉默的革命
    第5章 缓慢的衰落
    第6章 专利改革的困境
    第7章 创新和无止境的渴望
    注释
    索引  

    第6章专利改革的困境编辑本段回目录

    70多年来,专利政策改革者们努力创建一个反对专利的系统。特别工作组和委员会——包括经验丰富的专利律师、政策制定者和学富五车的教授——催促采用这样的系统。最终,在1997年,进行这样的改革的时机似已成熟。但是,改变该系统的努力失败了。

    在使改革倒退的行动中,深思熟虑的领先的专利律师或学者是主角吗?不,放弃这些改革努力的关键领导者是那些缺少专利系统相关经验的、多变的政要,从高登·利迪——他是帮助策划水门窃听的FBI密探,到奥利弗·诺斯——伊朗驻尼加拉瓜叛军丑闻的关键人物。

    我们已经在先前几章中看到了许多例子中显示的反对专利系统存在的理由,(这些事例中)专利权人获得看起来违法的专利。一些专利是因为将赌注押在申请人这边(例如,使用连续和分部申请以修改专利权利请求,同时保留旧的优先权日期),其他一些专利的获得是因为训练不够的专利审查人员仓促进行的拙劣审查。但是,甚至当反对公司知道正在处理的或最近授予的专利无效时,它也会发现很难在专利局质疑一项专利。相反,它只能在法院对专利提出质疑,通常是在专利权人对该公司提出专利侵权指控之后。

    读者可能会提出,为什么对专利有效性的质疑是在专利局还是在法庭上提出很重要呢?关键的原因是审理“赛场”是非常不均衡的。我们已经提到了专利持有人享有的“有效性假设”,或者换句话说,这是被指控的侵权人在证明被授予的专利无效时必须要超越的一个很高的标准。重要的是,被告不能提出与我们在第5章中讨论的专利审查过程质量相关的许多要点;CAFC已经明确规定,有效性假设排除了引入意图质疑政府决策完整性的证据的可能性。

    被指控的侵权人的不利地位随着诉讼成本的增加进一步加深。专利权人只需表明被告侵犯了他们的专利。虽然侵权证据可能引发对专利权利请求含义的复杂的法律争论,但它很少需要收集或筛选大量的物理证据,因为被指控侵权的产品的性质和功能一目了然。这类案件的成本通常不高,而且今天的律师越来越愿意以“或有”基础处理这些案件:原告不承担任何成本,他只需在诉讼成功时享有一些优势。相反,对已授予专利的成功挑战常常迫使被告证明专利无效,这种努力必然伴随着广泛的先有技术研究。(许多先有技术,例如包括专利技术的产品在专利申请提交之前就已经出售的证据,可能事实上只有专利权人才知道。)根据2001年的一项调查,通常对涉及大量资金(即有争议的经济价值超过2 500万美元)的侵权行为诉讼的抗辩成本大约为300万美元。审理专利案件的成本在两年中已经增加了25%。

    美国系统的许多学者已经将授予前审查看做是解决在法庭上证明授予专利无效这一难题的一个方案。例如,1966年专利系统委员会要求有关方面在提出申请之后18~24个月之间公布专利申请,虽然大部分专利在那时还没有得到审理。这样做的主要理由是这将减少与专利授予程序有关的失误。个人和公司可以在决定是否授予专利之前提出审查人员应该考虑的“先有技术”。无论审查人员多么有才华,这些人都不可能在他们审查的专利所属的每一个主题领域都是领先的专家。这就像科学期刊认识到编辑不可能有效地单独评估每一篇论文,因此招募顶级专家提供“同级评审”,同样,外部观点是对专利审查人员判断的有益补充。
    在1966年报告之后的15年间,国会至少提出了八项不同的法案要求引入专利评审。最终,“重新审查”程序在1980年付诸实施。卡特总统认为这个步骤是“一个多世纪以来我们的专利法中最重大的改进”。但是,由于各种原因,新程序远远没有成为委员会最初设想的过程:

    ● 实施程序的时机。重新审查不是在专利授予前进行,而是在授予之后进行。法律和心理因素可能使撤销专利比最初不授予专利更困难。
    ● 在争端中提出抱怨的一方发挥极为有限的作用。这种作用通常限制在提出最初的书面声明,随附提交给专利审查人员考虑的“先有技术”。另外,该声明必须限制在讨论先有技术的适用性,而不是更一般的争议技术是否应被授予专利的问题。(在一些案件中,也可提出反驳专利持有者权利请求的简短书面证据。)第三方不能提供任何口头证据,也不能对重新审查的任何中间或最终裁决结果提出上诉。
    ● 在诉讼中可以考虑的问题和证据范围有限。争议可能只局限于专利审查人员在阐明发明的新颖和非显而易见程度时未考虑的专利和出版物这一范围。例如,第三方不能根据发明不满足实用性或有用性要求对专利提出质疑。(例如,考虑基因组专利,这些专利是在其功能仍然不清楚的长长的基因序列片段上获得的。)另外,专利和正式出版物以外的其他先有技术不能被考虑。在许多新技术中,大量关键的证据属于其他类型——例如许多争议中的关键软件代码先前既没有申请专利,也没有正式出版。对“出版”先有技术的限制严重妨碍了第三方,而这些第三方处在重新审查最有可能发挥功效的领域里。
    ● 参与到审理重新审查请求的各方。在一些专利审查小组中,进行初始审理的专利审查人员同样可能进行重新审查审理。在其他一些案件中,可能使用另一名审查人员。通常,初始审查人员的一名同事会进行重新审查。可以想见,即使是新的审查人员也不愿意推翻他的亲密同事的裁决。

    由于认识到这些改革的局限,1992年专利法改革咨询委员会要求进行更有效的重新审查。除了其他变革,他们还要求使第三方更积极地参与到这些审查过程中,并且允许在重新审查中提出更广泛的质疑。委员会似乎希望以德国使用的反对系统为基础,制定理想的反对系统模型。在德国,专利授予之后的几个月中,人们可以积极提出包括广泛证据的反对意见。

    1999年,这些建议在《美国发明者保护法案》中得到部分实施。虽然该法案被认为从根本上改变了重新审查系统,但实际的改变很有限。正如马克·詹妮斯(Mark Janis)所说的:“非常不幸的是,新的兼顾各方的重新审查系统负担同样的[特点],它们已经彻底损害了初始程序的效率。”所涵盖范围的有限性、诉讼过程的模糊性以及专利审查人员在审查他们自己的行动时的绝对控制地位等问题依然存在。另外,国会对参与这个过程强加了非常高的代价:在不成功的重新审查之后,要求重新审查的各方在法庭上挑战专利的能力将受到极大的限制。

    图6—1很好地说明了这些改革的令人失望的性质,该图显示了每年重新审查的专利的数量。重新审查按照类型可划分为第三方要求的传统重新审查、专利商标局专员要求的重新审查、新的参与方程序。该图突出显示了可怜的重新审查数量:美国授予的所有专利中,只有不到千分之一的专利提出重新审查要求。这个数字与欧洲相比是令人震惊的,欧洲的专利申请被拒绝比率接近7%,或者大约是美国的一百倍。而且要记住,欧洲审查人员在审查每一项专利时投入的时间大概是美国的两倍,而且他们拒绝专利申请的比例更高,所以我们可以认为,欧洲对重新审查的需求更少,而不是更多。欧洲程序撤销有异议专利的可能性比美国大三倍。没有任何证据表明最近的改革已经使专利权人更愿意请求重新审查。事实上,重新审查要求的数量已经下降,甚至是在专利授予数量迅猛增加的时候。新的“参与方”重新审查程序几乎完全没有被利用,在该程序生效的前3年中,只出现了6起这种类型的重新审查。

    鉴于对清除可疑专利的可行机制的明显需求,为什么还对发布专利申请有这么多异议呢,我们应该允许第三方提供相关的先有技术信息,而且发展可行的反对程序以使(专利的)有效性争议不必在联邦法庭解决。许多人认为,这样的变革将会对156小发明者造成伤害。公布申请和允许有意义的反对将以两种方式对小公司造成损害:

    ● 如果专利申请保密,则专利申请若失败(这样的情况越来越少),公司可能会转而依靠商业机密保护发明。反之,如果专利申请被公开(而且如果外部各方有机会提供相关先有技术或反对它们,那么它们就必须被公开),那么专利申请一旦被拒绝,公司使用商业机密加以保护的能力将消失。
    ● 大公司可能能够通过频繁反对竞争对手的专利来侵扰它们较小的竞争对手。这种战略可能使小公司更难于有效建立它们的专利组合,因为在这个过程中的每一个阶段,它们都被迫花费大量的资金进行抗辩。

    这些证据可能最初看起来引人注目。但是它们并没有反映出目前的情况:

    ● 正如上面说明的,公司和个人已经寻求在美国以外对重要的发明施加专利保护。在其他主要国家中,目前的标准是自初始申请日起18个月后公开申请。大型跨国公司——例如日本贸易公司和中国国有企业——认识到这种公开是很有价值的信息来源,而且会很仔细地研究这些申请。同时,各个发明人通常不知道这些专利申请公开,而且不能承担按时提供这些文件的复印件的成本。
    ● 正如我们在第2章中讨论的,已有公司已经有很多机制用来阻止小公司使用传统的侵权诉讼。鉴于完全成熟的审理和提出异议之间显著的成本差异,我们很难认为这样的附加步骤会对较小的公司和个人发明者造成有害影响。
    ● 对欧洲反对体系——很多人建议将其作为美国体系的模型——的研究结果并没有对这些主张提供什么支持。小实体获得的专利受到的反对不可能比较大的公司受到的反对更多。
    ● 当无效专利被用作诉讼武器时,小公司会比大公司失去得更多。相反,鉴于诉讼的高成本,小公司从可清除坏专利的节约成本的、可行的程序中至少可获得与大公司一样的利益。

    尽管这些争论有其局限性,但它们的倡导者激烈争论反对的有害影响。在这些声音中,最有效地动摇了国会决定的是诸如奥利弗·诺斯(Oliver North)和高登·利迪(Gordon Liddy)这样的脱口秀评论员,他们断言,改革将损害小发明者。例如,菲利斯·斯克莱弗莱(Phyllis Schlafly)提出这样的观点,即日本阴谋家正在推动这样的政策改革:

    日本人没有发明什么东西,但是他们是强大的和聪明的模仿者,他们多年来一直试图破坏我们的体系。他们一直都要求对每一项发明的所有细节自专利申请登记之日起18个月内公开,无论这样的专利最终是否得到授予。美国和日本的专利系统极为不同。日本的经济是以政府和大公司之间的合作伙伴关系为基础的,而且日本专利系统的运作是为了确保工业控制和使用创新。相反,美国专利系统支持私有财产、个人创新和设计创新,并且为企业家打开机会之门。

    与此同时,能够从发挥功能的专利系统中获得最大利益的行业领军者保持着奇怪的缄默。总之,目前的情况使我们想起了叶芝(Yeats)的不朽诗篇:

    完美的人失去了所有信念,而最凶恶的人则充满了热烈的激情。

    很不幸,甚至一些经济学领导人都被卷入小发明家潮流中。MIT的弗兰科·莫迪利亚尼(Franco Modigliani)组织了一次请愿行动,反对包括加入反对系统的改革专利系统的努力。虽然莫迪利亚尼对人类知识的繁荣做出了许多贡献——包括提出了储蓄的生命周期假设,在家庭和企业储蓄研究中得到广泛应用;和米勒合作开拓性地创建了关于现代企业金融资本结构的MM理论,但他并没有进行过任何与创新或知识产权经济学有关的研究。(但是他被授予专利号为5206803的专利,该专利覆盖使个人能够用他们的养老金基金、401(k)账户或其他退休金储蓄开具支票的系统。这个专利非常引人注目,因为它没有说明任何非专利性的先有技术,虽然在该专利授予时,接近20%的401(k)计划提供广泛的各种借贷计划。虽然莫迪利亚尼召集的诺贝尔奖获得者范围遍及各个领域,从米尔顿·弗里德曼到保罗·萨缪尔森,可能彼此意见并不是很一致,但他们都大声反对提议中的专利系统改革:

    诸如专利系统这样的敏感机构及其所有分支机构都不应成为频繁修改的主体。我们相信,S.507可能对美国和世界造成持久伤害。[它]将证明对美国小公司造成伤害,并且因此阻止新发明流,而这样的新发明流已经对美国在科学和技术进步方面的最高绩效做出了大量的贡献。改革将通过全面削减小公司与大型跨国公司相比获得的专利保护来对其造成伤害。

    正如我们在上面看到的,这种争论在很大程度上与今天的专利系统和专利诉讼如何发挥作用(或不发挥作用)的实践脱节。虽然许多专业的杰出人士加入进来,请愿签名人并不包括最著名的从事创新经济学研究和撰写工作的经济学家,例如肯尼思·阿罗(Kenneth Arrow),这位诺贝尔经济学奖获得者最深入地思考了知识产权问题。虽然著名的请愿签名人无疑很好,但当多名有影响的重要人物将他们自己与使奥利弗·诺斯和菲利斯·斯克莱弗莱同样着迷不已的谬论联系在一起时,无疑是这个领域悲惨的一天。我们对这种事态没有什么好的解释,除非也许是高登·利迪强迫这些人都在声明上签名。

    专利改革的障碍

    我们已经讨论了美国国会在1836年实行的显著的专利改革,这次改革产生了审查系统。但是,值得注意的是自那以后,美国专利系统发生的变化很少。当然,仍然有一些改变,例如,在1952年,国会废除了作为授予专利先决条件的“创造性天才的闪光”这一标准。

    但是,总体来说,美国系统极为稳定,它的很多特点在世界上其他地方已经遭到了摒弃之后仍然保留了很长时间。换句话说,甚至当系统已经显现出根本性的缺陷时,美国专利法典的改革仍非常难以实现。

    为什么专利系统的改革如此困难呢?通常被描述为“政治经济学”的大量著作回答了这个问题,至少在广泛层次上对这个问题提供了回答。这些著作强调了政府规划项目“捕获”的危险。分配津贴和分配财产权的任何计划都倾向于在利益群体或政治家寻求以使自身获益的方式指导公共计划时,可能产生扭曲。管制捕获理论认为,拥有以下三个共同特点的群体将捕获和控制可创造经济利益的计划:

    ● 他们准备获得重要利益。

    ● 他们的集体性政治活动并不是太难以至于无法安排。

    ● 受他们的行动影响最大的各方高度分散,而且发现很难组织起来。

    为了说明这种基本思想,我们可以美容师行业为例,他们推动各州要求在授予美容师许可证之前进行广泛培训和经验积累。这样的障碍使许多有远大抱负的企业家被排除在这个行业之外,使小规模的、有凝聚力的、易于组织的现有美容师团体受益。虽然每一个人因此略微受到影响,但消费者不可能受到明显妨碍,因为他们关注更多的是他们烫头发还是留寸头,而不是关注他们在抗议中的国家资本金。因此,管理过程可能已经失败,而且处于广泛(但分散)的公共利益中的改革可能也变得软弱无力。

    虽然我们可能希望发明家和专利律师与发型师不同,但专利系统有许多特点使捕获问题成为可能。这些特点中,最重要的特点与这些法律的复杂性有关。理解这些问题的律师不可能很多。虽然很可能很少有人倾向于故意使无效系统保持下去,但他们从当前系统的复杂性——例如冗长的和有利可图的权利转让161——中获得的巨大利益可能对许多从业人员针对根本性变化建议做出的反应产生微妙的影响。

    而且,不良专利政策的负面影响非常分散,非常难于看到和理解。消费者不可能对抽象司法原则的微妙变化将在多大程度上影响他们为新产品支付的金额感兴趣。甚至首席执行官都不会倾向于对这些神秘的问题给予对诸如税收政策这样的问题相同的关注——税收政策会以直接和透明的方式影响公司的盈亏底线。 

    促成对捕获现象(capture phenomenon)引发的政策争论进行限制的是专利政策中代表“小发明者”的那一令人头痛的群体。对(小发明者及其代表的)这种诉求的政治权力来源的分析超出了作者的讨论范围,但这并不是否定其效力。尽管存在这样的事实,即目前大量的技术创新来自商业公司有组织的实验室,在他的车库中(是的,在传说中始终是“他”)劳作的、孤独的、被人误解的和被人忽略的发明者在有效的美国政治图标中与社会安全、家庭农场和家庭所有权并列。无论你是谁,如果你与小发明者进行斗争,那么你就可能受到严肃审判。

    关于专利政策优点的那些不恰当的公众争论,其根本来源是学者和从业人员在思考这些问题的时候缺乏共同语言。在法律和经济学交错的其他领域,例如税收政策和反托拉斯(反垄断)领域,长久以来的传统是律师和经济学家彼此对这些问题进行交流。这些对话已经帮助律师在许多案件中更系统地思考这些问题,与此同时使经济学家能够更好地了解政策制定者面临的现实世界的挑战。

    但是这种交流在知识产权领域中并没有发生,至少直到过去几年还没有发生。普遍的情况是,知识产权在法学院处于次等地位,是由私人实践领域的从业人员教授,而不是有名望的法律学者教授。虽然这些人通常是最好的和非常专业的教师,但是他们在教室外的时间大部分用于他们的专业活动。总之,他们没有很多时间撰写专利系统作品,只有非常少的非正式互动——例如,参加专题讲座和对同事的论文做出评论——而这种互动对学术思想的传播非常重要。

    同时,经济学家对专利系统的研究也非常浅显。虽然许多经济学家(包括当前的公司)用专利作为数据对知识流进行衡量,比方说通过查看从一个专利对另一个专利的引用,他们相对来说很少阅读专利系统本身的著作。大部分专利系统方面发表的经济学著作都是高度理论化的,需要从法律和实践如何运作的大量细节中显著抽象出来。例如,一部重要的经济学文献分析了“强大的”专利保护的正面和反面,其中的“强大”拥有抽象意义,即在专利授予之前需要很明显的发明步骤,以便一旦专利得到授予,专利权人就可以控制大部分技术范围。但是,这种类型的分析对于理解我们自己在今天发现的混乱并不是很有帮助,目前,授予专利的专利局实际上降低了审查标准,与此同时,法庭使人们更难在需要证明一项已授予专利无效的案件中胜诉。

    对专利政策进行学术分析时的这些局限性并没有真正解释为什么这个领域应该由菲利斯·斯克莱弗莱们主导。但是,它们某种程度上解释了为什么对无事实根据的政策做出的反应没有人们希望的那样明确。

    说明:专利优先权争论

    对专利政策问题的起源的描述既枯燥又抽象。但是(这样的描述能提供)许多例子以表明,几乎确定无疑将促进社会福利的改革由于各种特殊利益而被终止。在本章的序言中,我们讨论了专利异议的事宜;我们现在讨论专利优先权的问题。

    联邦官员在改革专利系统中面临的困难可以通过他们改变美国专利政策的努力过程来很好地加以说明,他们希望改变美国政策以使专利授予在给定发明上首先申请的一方,而不是授予首先发明的一方。虽然这种政策改革并没有直接与我们已经突出强调的专利质量和专利诉讼问题相联系,但它仍然令人感兴趣,因为改变美国政策的事宜看起来非常直接。世界上任何其他国家都是将专利授予首先申请专利保护的申请人。“申请优先”的主要原因很简单:虽然确定首先将一个创意概念化的一方通常非常困难,但很容易确定(该创意或发明)申请专利的日期。
    但是,美国坚持发明优先体制。在美国,专利授予能够证明(通过实验室记录和其他证据)他是一项新发明的初始发现者的一方,即使他在其他人提出申请之前没有申请专利保护也是如此(在某些限制范围内)。美国专利系统回到了世界上其他地方在其早期所实行的专利系统道路上。与世界其他国家存在这种分歧的原因今天仍然很神秘。也许,对这种决定最引人注目的解释是历史事件:1793年《专利法》颁布时,两名相互对抗的发明者詹姆斯·拉姆奇(James Rumsey)和约翰·费奇(John Fitch)对河船发动机技术的所有权进行争斗。每一个人都有多项专利申请,但是申请和发明的顺序有所不同。所以,特别设计的专利系统将对他们的个人财富产生巨大的影响。毫不令人惊奇的是,这两个人——和他们的财务支持者,包括乔治·华盛顿和本杰明·富兰克林——施加非常大的影响,试图将该系统塑造得符合他们的利益。无论它的起源是什么,尽管争论偏离了“发明优先”,但该系统仍然持续了超过两个世纪。

    多年来,对美国专利系统的工作进行审查的许多第一流的委员会已经建议将该系统转换成“申请优先”系统。例如,约翰逊总统的委员会对专利系统提出的最基本的和核心的建议就是这个。正如他们所说的,更换发明优先系统有很多优点:“申请优先系统将鼓励迅速披露新发明的技术;将延迟的和昂贵的诉讼干扰替换成可以确定发明者优先权可以凭借的公平的和经济的方法;使美国的做法与几乎所有工业化国家流行的做法相协调。”

    委员会报告(和支持措施)中的许多讨论突出显示了专利系统解决“申请优先”世界中优先权争端的弱点。与依赖可以客观和明确地确定的申请日期不同,确定哪一方首先发明一项成果的过程决不是一件小事。对发明优先权的争执通过专利商标局专利委员会上诉和干预之前的“干预”程序解决。在相互争议的情形下,由委员会进行审理以确定哪一个发明者首先做出了该项发明。

    干预过程的特点是“古老的过程,布满了易受骗的陷阱”。这些程序根据它们自己的规则运作,这些规则非常复杂,以至于甚至联邦巡回上诉法院都对该过程产生误解。最后期限和规定的特点是“非常严格和无情的实施”,这意味着雇用相对少的(但非常昂贵的)专注于该领域的律师真正是必需的。另外,该过程可能被延长。例如,争执中首先获得专利的一方可能通过要求在诉讼开始之前对他的专利重新授予以尽可能地延长时间,该过程有可能会有几个月。反映这些困难的事实是,每年大约仅有60个案件,申请在后的一方被确定是第一个发明人。因此,美国坚持这种复杂的、昂贵的和特殊的系统,以推翻每年提交的专利申请中0.03%的申请的优先权。此外,正如图6—2所描述的,近年来,这种干预的频率已经显著下降——降到历史水平以下。这可能反映出劳累过度的审查人员没有多少时间来审查不断增加的待处理专利申请。

    相比之下,在“申请优先”系统中,争执可能会更快速地得到解决:专利局能够快速确定申请日期。另外,“申请优先”系统将鼓励发明者及时申请并因此披露发明。尽管存在这些强有力的证据和约翰逊政府的支持,体现了1966年委员会建议的立法在国会变得软弱无力。

    解决这种混乱的又一次重要的努力开始于1992年,当时商务部的专利法改革咨询委员会将废除发明优先的体制作为它最优先的活动。[197]该报告突出说明了美国专利系统自身特点的持续性是专利系统在全球协调一致的主要障碍。特别地,在1985年,世界知识产权组织(也称作WIPO,这个位于维也纳的国际组织负责管理《巴黎条约》和后续的条约)开始努力设计出一份条约草案,以建立它所希望的所有国家都能够接受和采用的专利法模型。

    1992年(专利法改革咨询)委员会突出强调了这样的事实,即美国将从全球专利系统的协调中获得很大利益,因为美国是知识产权的净“出口国”。世界范围内的协调一致将普遍增强专利在世界范围内的价值;作为世界上最大的发明国,我们将是专利系统此类增强行动的最大受益者。例如,WIPO协议草案要求世界范围内采用“等价原则”,该原则允许专利权人覆盖比其初始被授予专利时更广泛的技术领域。这种规定已经成为美国专利原则长久以来坚持的组成部分,但是在世界其他地方很少被采用。委员会注意到,除非美国愿意放弃使它在世界各国之间处于孤立状态的传统做法,否则其他国家将不可能同意以我们期待的方式改变它们的系统。

    包含1992年委员会提出的将专利系统修改为“申请优先”建议的立法——就像此前1966年报告所促进的一样——不久就遇到了强烈的反对。支持“发明优先”体系的人经常援引的一个理由就是该体系能够为——你可以猜到——小发明者提供保护,(如果不采取“发明优先”)这些小发明者恐怕要花费更多的时间才能将发明转换成完整的专利申请。如果小发明者用更长的时间准备专利申请,那么他们可能在申请优先的世界中败给财务状况更好的竞争对手。倡导者走得更远,他们将废除发明优先标准的建议——虽然除了一些陈年轶事之外,没有提供支持他们的声明的证据——看做是“独立发明者的丧钟”。

    这种争论显得似是而非,原因有多个:

    1.已经存在强大的申请优先压力。经济上重要的发明在许多国家中通常都是专利申请的主题:只有相对不重要的发明只在美国申请。由于实际上美国以外的所有国家都使用首先申请系统,所以对所有规模的发明者来说,都存在快速申请的巨大压力。另外,正如上面所看到的,在美国专利系统下的大部分有争议的案件,首先申请的一方仍然会胜诉。至少在很大程度上,这种模式反映了干预系统的特点——首先申请的一方更容易证明自己是原始发明者。

    2.在1992年委员会报告(和其他同时发生的改革努力)之后采用的美国专利系统的另一项近期改革规定了新的临时专利申请,这种申请比完全合格的申请更容易提出。因此,获得优先权日期不再是完成复杂申请之日。只要申请人在初始申请的第一周年以前完成了全部专利申请,那么他就可以保留初始申请日期。

    3.另外,实际上小实体常常成为当前专利系统中干预诉讼中的输家。在许多案件中,它们缺少资源或必要的管理资金来保留证明它们是原始发明者所需的详细记录。此外,这种诉讼的成本——可能共计数十万美元——通常对没有“雄厚的资金”或无法轻易进入资本市场的小私人公司产生抑制。

    4.最后,在多大程度上重视独立发明者的论据是值得怀疑的,即使他们能够从当前系统中真正获益。正如当时的专利商标局专员布鲁斯·雷蒙(Bruce Lehman)所说的,许多反对采用申请优先的、直言不讳的独立发明者是知识工业的“周末游说者……[而不是这些工业的代表]。”

    采取这些建议的立法努力再一次失败:1994年1月,商务部长荣·布朗(Ron Brown)宣布,该机构将放弃将美国专利系统转变为申请优先的努力。毫不令人奇怪,这种违背克林顿政府努力的决定会导致对WIPO条约的放弃。世界各地的专利一致性仍然是美国政策遥远和难以捉摸的目标。

    虽然在20世纪90年代出现的反对改革努力的声音——正如反对先前改革的努力——由小发明者的倡导者领导,我们很难不得出这样的结论,即从发明优先系统中获得最大利益的人并不是小发明者,也不是任何此类型的发明家。更确切地说,是专注于干预的一小部分专利律师。也许,并不令人惊奇的是,168看起来对克林顿政府废除此目标的决策最有影响的建议是美国律师协会在众议院的代表提供的反对意见。事实上,一些发明优先的支持者已经除去了围绕着他们的争论的与“公平”有关的贫乏的语言掩饰,并且承认专利律师在当前专利体系中具有实质性的财务利益。虽然每一位活跃的专利律师进行干预的总体支出可能不是很多,但数百名律师操控着大量的干预。当前体系的存续对这些个体具有可观的利益,因而这些人会去保护它。
    为什么改革如此困难?

    正如这些案例研究所阐明的,改革专利系统的联邦努力的失败有多种原因:

    1.问题很复杂,而且有时候难以理解。简单的权利申请通常会蒙蔽这些讨论。例如,因为公司使用专利来保护创新,所以人们通常认为“更强大”的专利会从创新中获益,而事实上对现状的任何改变都被定性为“弱化”或“威胁”专利系统。经济学家和律师之间对这些问题缺少对话已经限制了讨论可提升到更适当的水平——但更难以传递如何使专利系统在鼓励创新过程中的有效性最大化(的各种主张)。

    2.在容易引发诉讼的复杂的专利体系内具有最大经济利益的那些人——专利律师,已经被证明是非常强有力的院外活动集团。高度专业化干预律师全力捍卫发明优先权就是一个主要的例子。

    3.技术密集型公司的高级主管没有围绕着问题采取有效行动。原因可能是受到有害影响最大的公司是小规模、资金紧缺的公司,这些公司没有时间进行主要的游说努力。而且甚至对大公司来说,错误发挥功能的专利系统的有害结果很分散,而且不直接,这对商界在这个主题上产生始终如一的声音具有强大的反作用。

    4.沙子对创新系统齿轮的最终损坏是消费者本身造成的,对这些消费者来说,有害结果甚至更为间接,并且难以觉察。没有人看到这些产品由于诉讼成本和专利使用费而变得更加昂贵,而且没有人知道产品的推出会由于专利的灾难而不幸被延迟或取消。受过教育的消费者忘记假设奥利弗·诺斯和弗兰科·莫迪利亚尼处在同一个战线上的争论可以完全被忽略也是可以理解的。

    这些问题可能不是专利政策所唯一具有的。人们可以考虑各种公共政策领域,华盛顿做出的讨论常常搞得一团糟,而且做出的决策非常差。当然,当涉及重大利益时,重要的是尝试着分析“对更好的产品来说,什么是最好的”,并把这作为讨论的一部分。

     书评 编辑本段回目录

    人们日益关注美国专利系统中的一些机制出现的影响深远的故障。两名美国科学家撰写的这本缜密、严谨的著作给出了其中的原因,并且提供了一种均衡的治疗方案。杰夫和勒纳对美国法律中这个很少有律师愿意涉入但日益重要的领域进行了深入研究。这本简明易懂、文字优美的著作将帮助读者了解有助于专利发展的地方和当前美国专利系统中出现的问题。

    ——劳伦斯·莱斯格 斯坦福大学法学院

    非常简明易懂,并且生动地剖析了我们的专利系统:我们为什么需要它;它来自何方;它如何运作;它出现了什么故障;如何对它进行调整。任何对知识产权和技术变革在经济中的作用感兴趣的人都绝对有必要阅读本书。谁说经济学家不能写出好书呢?
    ——乔尔·莫基尔 西北大学

    我们的专利法自19世纪中叶实施起,就已经成为创新的支柱,鉴于我们自己发现的大量不适当的专利申请和诉讼环境,它现在正变得过时。杰夫和勒纳在他们的著作《创新及其不满》中对这些问题进行了讨论,另外,他们对这些问题的纠正提出了一些很好的建议。这是一本非常重要的书,任何对创新型社会和经济感兴趣的人都应该阅读这本书。
    ——阿瑟·洛克,风险资本家、英特尔公司的共同创立者和前主席

    专利是经济增长进程的心脏,但现在这个进程患了影响巨大的心脏病。这本引人入胜的著作提供了启发性的诊断和令人信服的治疗方法。这本书的发现非常重要,不仅对律师和经济学家而言是这样,对我们所有人的未来生活标准而言也是如此。
    ——彼得·L·伯恩斯坦,《与天为敌:风险探索传奇》作者

    从麸子中找麦子 编辑本段回目录

       这本书不是豆瓣上狂热的书,在豆瓣上查了查,只有一个人写评论,只是说了说他是在怎样一个情况下读了这本书,未对这本书做任何的评论,甚至都没有埋怨翻译是如何稀烂!
      
       读这本书是痛苦的,因为翻译实在有些差劲,和金山词霸翻译地差不多吧,加上自己知识浅薄,理解起来蛮困难的,很多长句要反复的断句,才能勉强理解作者的意思,尽管这样,我还是努力的看完了,毕竟是老大推荐的,没准老大只是随口说说呢!
      
       该书作者亚当·杰夫,布兰迪斯大学经济学教授和文理学院院长。他还与曼纽尔·奇亚坦博格共同撰写了《专利、引用和创新:知识经济的窗口》一书。
      
       首先,作者引用了一个普世法则,即每个政策不是绝对的完美,它总是在围绕着绝对完美一个主线上下波动,专利制度也不例外,作者提出美国的专利系统在美国发展的车轮中已经变成了沙子,而不是润滑剂这样一个命题,所以专利政策要像钟摆一样必须做一次回摆。
      
      经历了多次变革后的美国专利制度存在三个问题:
      
       第一:美国专利商标局(PTO)经费的改革,目前PTO成了政府的一个财政收入来源,PTO经费比PTO收取的费用还少,为了提高审查效率,将审查授权专利与审查员的报酬挂钩,同时,审查员整体待遇比较低,难留住资深审查员,审查员流动性大,审查员队伍不稳定,所以专利申请授权爆炸增长,专利质量却在下降,专利权稳定性变差。专利局的一个重要使命就是帮助大家界定专利权,不能违背自己的职责,让专利权利更加模糊。
      
       第二:成立统一的专利案件上诉法院——联邦巡回上诉法院(CAFC),CAFC成立时解决了专利案件审判标准不统一问题,但是CAFC越来越倾向于支持专利权人的权利(如:专利权人和提出无效的侵权人证据要求不一样,专利权人可以提出上诉,但是提出无效的人不可以),同时诉讼成本巨大,使得企业创新的风险增大,企业成本增加,专利制度仿佛成了企业发展的一个不确定性因素和企业成本的源泉,企业在无形中多了一种叫“创新税”的东西。同时过强的专利保护还可能阻碍技术创新,作者举了几个实例:如开拓性发明的电灯泡、重叠专利二极管和三极管等。
      
       第三:国会更加倾向于扩大专利授权的范围,专利权的标的不断扩展,提出“由人类创造的在太阳底下的任何事物”都可以授予专利,如:商业方法,生物医药、软件等似乎都可以申请专利,但是在专利的申请过程中审查对先有技术的把握却是不到位的,因为商业方法,生物医药、软件等技术的先有技术很多都不是以专利或者某种出版物的形式存在,而是在实践中实际应用的,因此这些领域的技术在不具备新颖性和非显而易见性的情况下一旦授权必将扰乱现有的经济活动。另一方,这些领域的技术有些审查员都无法把握,那么公开的说明书会让很多的公众更是不知所措,专利系统有一个重要的原则,就是公开的技术要使得本领域的技术人员能实现,通过公开换得你所获得的专利权利。
      
       书中详细分析以上三种变化带来的负面影响,因为影响很分散的,作者分析的思路是发散的,详细阅读可以帮助我们这些干知识产权工作的人跳出知识产权来看专利制度,最后作者提出了修正目前专利系统的对策:
      
      1、 专利局在审查过程中要投入更多的资源,要设计出制度,让发明着和第三者共同将获得的信息流入专利商标局。
      
      2、 专利授权前的异议机制,建立一个真正能使得外部各方在专利授权之前可以向审查员提供有关先有技术信息的机制。
      
      3、 建立一个真正的授权专利有效性重新审查机制,使得有机会在无偏见的重新审查员面前证明有争议的专利无效,对大量类似麸子的无用专利进行淘汰,对有用的麦子专利设定多级审查机制,尽量在麸子中找到真正的麦子。
      
      4、 扩大法官职权范围或者特别任命主审官解决创新性和非显而易见性的技术问题,作者对陪审员颇有微词,觉得他们不懂真正的技术,有碍司法公正。
      
      5、 对于不断扩大的专利授权标的,作者认为在可以授予专利,但是授予的专利要是真正具有新颖性和非显而易见性的专利,要把好质量关,作者也探讨了分领域制定专利制度并作了否定。
      
       最后,我想说,虽然我国的专利制度和美国的专利制度有很多不同之处,但是我想,作者的一些观点和思考问题的角度和思路还是值得我们学习和研究的,目前,在加入了WTO之后,我国的专利制度在trips协议的大框架下,在外界不断施压下进行了调整,形成的局面仿佛是弱小的专利局授予的专利质量不高,专利权不确定性增强,而强大的专利权保护会让越来越多的人参与对不稳定专利权的对抗中,这是否也搅乱了经济秩序呢?  

    郑书前:专利竞赛的中美制度比较——《创新及其不满:专利体系对创新与进步的危害及对策》读书笔记编辑本段回目录

    作品介绍和评价

            由美国两位经济学家亚当.杰夫、乔希.勒纳所著的《创新及其不满:专利体系对创新与进步的危害及对策》(罗建平、兰花译,中国人民大学出版社2005年版)是一部很有特色的作品。它以故事般的写作逻辑展示了美国专利法律制度在20世纪80年代末至今的一个根本性的弊病:法律变革使得专利系统从一个创新激励器转变为一个威胁创新过程本身的诉讼和不确定性发生器,而导致这种转变的两个关键因素分别是:联邦专利商标局(PTO)专利审查机制过分有利于专利申请人获得专利权而导致一些坏专利(不符合新颖性和非显而易见性的申请被授予专利权)的产生;以联邦巡回上诉法院(CAFC)对专利上诉案件统一管辖为集中代表的强化专利保护趋势的形成。用一个简单的公式表示:“强保护+坏专利=危害创新”,这是美国专利制度所面临的一个巨大威胁。

        这是两个经济学家所写的作品,但是所探讨的是专利法律制度的问题,美国的法经济学之理论发达和实践应用可见一斑。通过这本书的阅读,笔者对专利制度和创新体系之间的关系有了更深入的思考,以往国内学者经常说的我们要注重自主知识产权研发,是否也应重视专利法律制度的合理设计,认真地检讨我国专利制度在现实的知识经济中发挥作用和扮演角色是否能够进一步完善(具体的问题见下文),都需要我们认真思索。

    专利竞赛(PATENT RACE)的中美对比及启示:专利制度设计使得同一项技术由符合条件的申请人获得专利权,并且绝对排斥了研发相同技术的其他主体获得专利的可能性,排斥了该技术被未经许可实施。因此,专利竞赛的激烈程度更甚于体育比赛,其游戏规则只能有一个获胜者,其他主体都要付出成本。对于专利竞赛的规则——专利制度而言,显得尤为重要,只有通过合理的制度设计,使得专利被授予有合理理由(形式上看符合法律要求的新颖性、创造性、实用性等条件并且完全履行了申请和审批程序的要求,实质上看这种授权能够最大程度地激励技术的创新和应用),这样的竞赛才是公平的(FAIR PLAY,鲁迅先生所言“费厄泼赖”),才是有效率的。对比中美两国专利竞赛规则在公平和效率的价值追求中的表现,既存在相同点,又存在不同点。

        一、两国专利制度都有强化权利人保护的特点和趋势

        美国出于知识产权国家战略的考虑,力图通过专利制度体系的改革完善将其技术优势转化为经济利益的优势,从而在与欧洲、日本等的经济竞赛中保持领先地位,属于主动性战略。我国虽然近年来日益重视包括专利在内的知识产权的重要性,并且今年的6月5日 国务院发布了《国家知识产权战略纲要》,但是与美国的重视程度和主动性相比,我国强化专利保护仍然有较大差距(笔者不否认符合国情的知识产权保护水平是恰当的,不主张过高程度保护专利)。但是与美国不同的是,我国专利法对权利人保护强化的收益更大程度上归属于外国主体如跨国公司等,因为在国民经济非常重要的高科技领域,发明专利很大程度上成为美国、欧盟、日本等跨国公司“跑马圈地”的场所(想想我国的DVD产业是如何全军覆没的,还有数码相机产业向日本人交了多少专利费,类似的例子不胜枚举),大多数重要的发明专利权掌握在外国人手里,因此我国的高新企业和高科技产业发展的前景令人担忧。而美国国内专利强化保护的结果更有利于其国内的大公司、大企业获得垄断利益(当然也在很大程度上损害了小企业和社会公众的利益,甚至损害了创新本身,但是至少“肥水不流外人田”,其他国家的企业没有直接获益)。

        二、专利审查领域都存在一些问题,影响到专利授权的质量

        美国专利审查领域存在的问题是:审查不严导致大量缺乏新颖性和非显而易见性的申请被授予专利。这其中包括诸如“亚马逊的一次点击”商业方法专利(电子商务的一次点击交易早就是商业惯常做法,审查员不了解或者不愿理会商业实践的经常性做法)、道瑞特的“无期限期权”专利(经济学家、诺贝尔奖获得者萨缪尔森早就提出了永久期权的定价问题,无期限期权和永久期权实质上是相同的,专利审查员太过于外行了,以至于出现如此蹩脚的授权)。中国专利审查领域的主要问题是:专利审查效率和质量都有待于提高。中美两国在专利审查环节的相同问题是:专利审查员的薪酬待遇不高(往往在专利局工作是为了熟悉申请的审批流程和经验,跳槽之后受雇于大公司或者从事专利事务,能获取比审查员高得多的收入)、审查工作量非常巨大(往往导致授权专利质量不高)、激励机制的偏差(以审查授权的专利数量作为衡量审查员工作绩效的重要指标,使得审查员形成倾向于授权的偏好)等。两国不同的问题包括:美国专利商标局的预算困境、固守先发明制度、受CAFC影响倾向于否定对专利有效性的挑战等;中国的国家知识产权局工作硬件条件落后于美国、先申请制度和其他一些申请技巧被外国企业更娴熟地运用于申请中国专利等。

        三、专利竞赛规则的改革

        美国作为知识产权强国,学者对其自身专利制度的弊病和缺陷虽然有非常明确的认识,但是其国会立法受到利益集团左右以及联邦法院系统对专利制度的态度可能构成改革的障碍。但是毕竟美国人所奉行的利益至上原则和相对完善的民主制度可以缓慢地推动专利竞赛规则朝着有利于提高专利制度和保护、激励创新方向改变,尽管这种变革有的时候显得步履蹒跚、老态龙钟,但是其脚步依然稳健。

        对于中国的专利制度变革而言,学者已有很多讨论。笔者只是强调一个观点,以往我们始终认为我国的企业等主体研发落后、投资不足,强调更应重视技术开发,这种看法固然有一定道理,但是不应该忽视的是如何设计专利法律制度,为本国企业更好地服务,为推动本国的创新更好地服务(包括对跨国公司已经形成的专利封锁有何法律对策等)。概言之,制度重于技术!

    参考文献编辑本段回目录

    http://book.douban.com/review/1647096/
    http://lawscholar1.fyfz.cn/art/402677.htm
    http://www.amazon.com/Innovation-Its-Discontents-Endangering-Progress/dp/069111725X

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    同义词: Innovation and Its Discontents,创新及其不满:专利体系对创新与进步的危害及对策

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