8月26日，商务部发布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(以下简称《规定》)。这部仅有12条内容的部门规章，甫一发布便在资本市场激起千层浪。
其第九条规定，明确要求外资并购境内企业不得以VIE模式等方式规避安全审查。
这意味着，希望借鉴 “支付宝”的经验，通过“协议控制”等方式规避国内法律的行为，已经纳入中国政府部门的法律监管。同时外国投资者更为关注的是，此项制度执行标准如何细化？
门槛提高
《规定》引起最多关注的是第九条，即：对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。
此前，支付宝股权纠纷的爆发，使得藏于幕后的协议控制(即VIE模式)浮出水面。
支付宝争端关键是，为了规避中国政府对外资控制的管理规定，两个公司之间签署的一系列商务合同的组成，其目的是实现内资民营企业去海外融资上市。这一模式盛行于中国境外上市互联网企业。
争端爆发后，将VIE模式的“合法性”问题推到了舆论的风口浪尖。为此，6月21日～22日，商务部外资司召开了内部研讨会，其中如何监管VIE模式成为会议讨论的重点。
此次《规定》的出台将VIE模式纳入安全审查范围，意味着该模式已经纳入中国政府部门的法律监管之内。
这引发了国外投资者的诸多猜测，外资PE在华并购业务是否会受到较大影响？
此前，国家发改委和商务部也通过联合颁布的《外商产业投资指导目录》，将中国产业领域划分为“鼓励外商投资产业目录”、“限制外商投资产业目录”和“禁止外商投资产业目录”三个大类，以求对外资投资进行管控。
北京亿达律师事务所主任李亚飞认为：VIE模式是为了避开监管而特别设立的，尤其是对于那些限制类的行业。原来外资进入受限的一些行业，通过VIE模式就成功进入了，这无疑是在利用VIE模式逃避法律监管。《规定》主要为了堵住此前的漏洞，把一些反规避手段纳入监管。
“如果外资以前采用了《规定》第九条所列各种规避方法的，根据第十条，有可能面临重新接受安全审查甚至被否决的风险。”李亚飞告诉《中国经营报》记者。
《规定》第十条规定：外国投资者并购境内企业未被提交联席会议审查，或联席会议经审查认为不影响国家安全的，若此后发生调整并购交易、修改有关协议文件、改变经营活动以及其他变化(包括境外实际控制人的变化等)，导致该并购交易属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的，当事人应当停止有关交易和活动，由外国投资者按照本规定向商务部提交并购安全审查申请。
这意味着，外资在华并购中国国内企业的门槛提高了。
实施细节待确定
虽然《规定》在反规避方面下足了工夫，但是仍然有诸多实施待确定。
北京德和衡律师事务所负责外资并购的丁旭律师认为，虽然《规定》明确要求外资并购境内企业不得以VIE模式等方式规避安全审查。但是，这不能认定VIE模式就是违法的。
2006年8月，商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会、外管局等6部门联合发布了10号文，并规定境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。
其中10号文的第十一条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批；同时，当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
“VIE模式是否是10号文第十一条所说的其他方式，各政府部门并无明确说法。”丁旭说。
2011年2月12日，国务院发布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)，决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，对外资在中国境内并购企业进行相应审查。
《规定》是《通知》的配套行政法规而制定出台的。
根据《通知》，安全审查范围包括外资并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外资并购境内关系国家安全 的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
但是《通知》中对于什么是重要农产品、关键技术却没有明确的规定。比如，以普遍采取VIE模式的国内互联网企业来说，只有涉及到“关键技术”才需报批审查。但是，究竟什么是“关键技术”呢？
“互联网企业差异较大，搜索引擎企业科技含量较高，可能存在‘关键技术’;但是新闻门户网站却没有技术含量，是否就不要报批审查呢？”互联网法专家赵占领说。
对此，李亚飞律师建议，目前当务之急是再细化审查范围，列出一个更为具体的行业清单。否则，不但企业在执行《规定》过程中会无所适从，也会使得《规定》无法落实。
商务部规定协议控制纳入外资安全审查监管编辑本段回目录
经过一个多月的意见征求，四个多月的暂行实施，中国商务部于8月26日在网站上正式挂出《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，共十二条。该规定于9月1日正式取代暂行规定，正式实施。
至此，在3月初出台的暂行规定中，明确细化了此前模糊的界定，及企业所应提交的材料及程序。
值得注意的是，第九条规定，对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。
“联席制度”明晰
此项规定也是在反垄断法出台两年多后，对于外资并购境内企业的安全审查制度化后第一个正式实施的规定。
国务院办公厅于今年2月，发布了关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知，决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作，并明确了并购安全审查的范围、内容、工作机制和程序。此举是为引导外国投资者并购境内企业有序发展，维护国家安全。
并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
随着外资在中国占有量和影响力的提升，国家安全审查也开始正式列入议事日程，成为外资进入的第三道门槛。
商务部研究院跨国公司研究中心主任、研究员何曼青对记者指出，现在，外资以并购的方式进入中国，需经过三道门槛，依次是产业准入政策，即《外商在华投资产业指导目录》、反垄断调查，以及国家安全审查。这是一个从静态逐渐走向动态发展的管理方式。
中论律师事务所负责收购并购的程军律师对记者介绍，在多数开放程度较高的国家，都有安全审查制度。这其中，就包括美国外国投资委员会(CFIUS)。其网站资料显示，CFIUS隶属美国财政部，有来自包括国防部、商务部等16个部门机构的代表。是美国政府内部的一个联席机构，专门负责审查外国投资对于美国公司及机构的国家安全影响。
在中国，这项任务主要由国家发改委和商务部作为牵头部门，传统上，国家发改委和商务部分别负责外资立项审批，以及企业审批。
知情人士向《第一财经日报》记者透露，经过几个月的协调，目前国家已设立一个专门的办公室，商务部主要负责日常事务处理，而发改委及相关的包括财政部、税务总局、海关、质检等十几个部门，也会根据项目不同，随机地介入，共同处理审批。
“协议控制”纳入监管范围
就在暂行办法实施的五个多月时间里，阿里巴巴的马云面临了人生中最大的道德和商业的决断，“协议控制”，这种通过规避国家法律，带来的原始法律风险也开始浮出水面。
值得注意的是，此次外资安全审查，首次提出“从交易的实质内容和实际影响”来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围。
并具体指出，外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。
这似乎也意味着，在国家安全审查的范围内，对于规避的做法是严厉监管，不可例外的。
此外，虽然对于业内呼吁的细化审查范围，以及一个更为具体的行业清单还未有明晰的规定，但是通知明确，外国投资者并购境内企业，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可向商务部提出进行并购安全审查的建议。
同时，在向商务部提出并购安全审查正式申请前，申请人可就其并购境内企业的程序性问题向商务部提出商谈申请，提前沟通有关情况。
拥有国内外收购并购事务咨询经验的北京市竞天公诚律师事务所戴冠春律师对记者指出，目前当务之急是再细化审查范围，需要一个更为具体的行业清单。此外，需要一个更弹性的机制，设置强制审查行业，以及可以选择自我审查的行业。
引发VC和PE集体恐慌编辑本段回目录
因缘支付宝控制权的争夺，监管部门避而不谈的“协议控制”被搬上台面。
这条船上载者甚众，百度、新浪、京东商城、博纳影业等中国大多数已经或即将赴美上市的轻资产公司，都采用V IE结构(协议控制结构)。据多名基金经理估测，这里头涉及的资产至少上万亿美元。
微博上舆情汹涌，最多的说法是，“马云(微博)把全中国VIE结构公司绑架了”。这场戏该如何收场？8月26日，商务部在官网上正式公布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，具体指出，外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。该规定于9月1日正式实施。
新政一出台就引起V C、PE们恐慌，“一旦这个链条完全卡住，整个PE行业根本就玩不转，很多投资问题也会接踵而至。”ID G投资经理黄波告诉南都记者，大家都很焦虑，期盼实施指导细则尽快出台。
马云逼“协议控制”纳入监管？
在2011年5月11日之前，马云以一种“民族英雄”、“中国企业家”的姿态示人。但在这一天之后，支付宝的控制权之争开始浮出水面，原本上不了台面的“是否坚持协议控制”也被公诸于众。
在微博上，一种典型的声音是，“原本协议控制是一件‘官不追民不究’的事情，但是马云却把这事儿挑开了，逼着官方做一个表态。”博纳影业集团CFO许亮说。
而京东商城C E O刘强东(微博)也表示，“就我所知，国内所有拿到融资的互联网企业，包括上市和未上市的，全部是V IE结构！包括京东商城！少数人的不诚信行为，需要全行业埋单！”
结果，马云赌赢了。
在商务部最新公布的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》中，首次提出“从交易的实质内容和实际影响”来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围，并具体指出，“外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。”
一位不愿透露姓名的官方人士表示，“政府不会明文要求企业清理协议控制。而是希望，企业主动向主管部门问询，协议控股行不行。”。
事实上，《规定》也提到，外国投资者并购境内企业，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可向商务部提出进行并购安全审查的建议。同时，在向商务部提出并购安全审查正式申请前，申请人可就其并购境内企业的程序性问题向商务部提出商谈申请，提前沟通有关情况。
VC、PE们的恐慌
据多名基金经理估测，市场上采用“协议控制”模式进行投资的IPO项目至少万亿美元。
这条船上载者甚众是有原因的。“中国的《外商投资产业指导目录》中，对于限制类和禁止类行业有限制外资进入的规定。而在安然事件发生后，美国FASB要求将SPV (特殊目的公司)合并进财务报表。因此，如果外商投资企业不控股国内企业，就没法合并报表，也就从根本上来说无法上市。为了并表，就要采取‘协议控制’。”ID G投资经理黄波告诉南都记者，新浪正是最早实施“协议控制”模式并成功上市的范本，因此该模式又称“新浪模式”。
“现在这个链条被卡住，整个行业就玩不转。”黄波告诉南都记者，以前中外合资企业报批要3个月，现在至少要将投资周期延长一两个月。而只要《规定》的指导细则不出台，职能部门的办事人员就没法“按章办事”，所有项目就会“搁浅”。
很多投资问题也会接踵而至，“整个投资业界都很担心，如果打击‘协议控制’的话，很多IPO项目可能就完了，赴美上市就无望了。转板到国内A股的话，中国的资本市场又消化不了这么多项目。”奥迈资本合伙人孙云告诉南都记者，业界讨论的焦点已经从“协议控制”转移到“热钱流动”上，民间流传一种说法，“现在已经进入‘国进民退’的时代，关闭外资进入的闸门也是有可能。”
表面看，外资退则内资进，实际上，“很多IPO项目都是中资和外资基金合投的，而基金的背后是L P (有限合伙人，即P E的出资人)，并且中国大 多 数 基金 公 司 的管理者是不需要‘自掏腰包’的，一旦中国概念股面临灭顶之灾，最终赔的是中国新富阶层———L P的钱。”不愿透露姓名的基金经理朱先生对南都记者进一步解释。
大棒只是打向“第三方支付”？
究竟如何收场？业界期盼实施指导细则尽快出台。
此前，“协议控制”一直是监管部门避而不谈，默认的内容之一。“在国外，默认可以意味着合法。但在中国，没有现行法规不代表就是‘合法’，这是‘政策风险’的实质。”
深圳福荣信息咨询有限公司首席分析师杨远懿认为，单就《规定》出台来看，政府应该是针对“支付宝纠纷”来“定制”法规，应该不会扩大影响面。要知道，任何国家任何行业都可能经历过“法律盲区”，而所有的法律制度完善，无非都遵循“从无到有，从特殊的个案解决，衍生出适合一般的“法律框架”。
直截了当地说，这次的外资审查“大棒”或许只是打向“第三方支付”，“政府要规范这个市场，提高这一领域的投资进入门槛。”杨远懿说。
这种判断并非毫无道理，国务院新闻办此前发布的《中国互联网状况》白皮书就写道，“中国将坚定不移地实行对外开放政策，始终依法开放中国互联网市场，欢迎各国企业依据《外商投资电信企业管理规定》进入中国互联网市场，分享中国互联网发展机遇。”
业内人士推测，“协议控制”监管下一步可能会出台更弹性的机制，可能会列出“强制审查行业以及可以选择自我审查的行业”，细化审查范围。
VIE结构模型（见左上图示）
1.创始人或管理团队在维京或开曼群岛设置一个离岸公司。
2.该公司通常在开曼再与V C、PE成立一个公司，作为上市主体。
3.该主体在香港设立持有100%股权一个壳公司。
4 .香港公司再设立一个或多个境内全资子公司(W FO E)。
5.该WFO E与国内运营的实体签订协议，达到享有V IEs权益的目的并符合SEC的法规。
名词解释
协议控制
协议控制是指离岸公司通过外商独资企业，与内资公司签订一系列协议，变身为内资公司业务的实际收益人和资产控制人，以规避《外商投资产业指导目录》对于限制类和禁止类行业限制外资进入的规定，准确说来，是“红筹模式”的变种形式。
南都记者肖昕
支付宝将VIE推入法眼 专家:新规多手段反规避编辑本段回目录
⊙记者 赵晓琳 ○编辑 全泽源
8月26日，商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，共十二条，将于9月1日正式实施。该规定甫一发布便在投资界激起千层浪：在近期外资并购新闻频传的背景下，此规定出台的意图到底剑指何方？VIE(协议控制)正式明确纳入监管范围是否将引起互联网行业监管新问题？是否会对外资PE尤其是大型并购PE在华业务造成较大不利影响？
对此，本报记者专访了商务部国际贸易经济合作研究院研究员梅新育。在他看来，《规定》的出台只是按照正常部门规章制定流程出台发布而已，并没有特定背景，和近期多数并不涉及国家安全的外资并购案没有太大关系，也不会有什么降温作用。总的来说，与几个月前发布的暂行规定相比，这份正式规定在反规避方面下足了功夫，同时也加强了对相关企业合法权益的保护。主要变化新增内容是第九条和第十条。
而据记者了解，引起投资界最多关注的是第九条规定。即，“对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。”显然，投资界将该条规定与日前炒得沸沸扬扬的支付宝VIE争端结合起来看了。
清科研究中心分析师徐卫卿对记者表示，“该规定将协议控制纳入了中国法律的审查范围，虽然具体的有针对性的细则尚未出台，但是这无疑是推倒了VIE监管的第一个多米诺骨牌，必将触动整个中国互联网行业的神经。监管实行后，已经接受外资融资的互联网企业想通过VIE打擦边球的方式，绕开中国政府的行业监管实现海外上市或遭遇障碍。”
梅新育(微博)认同上述观点：“支付宝争端的关键正是此前外资通过协议控制模式规避中国政府对外资控制的管理规定。而这一模式盛行于中国境外上市互联网企业，在支付宝争端爆发后，某些谋求境外上市的互联网企业、海外投资机构、中介机构及媒体渲染种种理由，主张协议控制模式合法化。倘若同意，即等于是同意人家不遵守我们法规，因此，我认为该条款明确提到协议控制方式是受到了支付宝争端影响的。”
他同时指出，“实际上，该条款不仅涵盖了外资并购目前已经暴露的协议控制这一规避手法，还包括了未来可能出现的规避手法，比如代持、信托等，从而弥补了一个重大监管漏洞。这条新增条款与阿里巴巴支付宝争端结合起来看，它告诫内外资企业界，少花些精力琢磨规避，还是老老实实守法经营、走增强竞争力正途为好。”
“此外，第九条和第十条规定要结合起来看，即：如果外资以前搞了第九条所列各类规避招数的，根据第十条，有可能面临重新接受安全审查甚至被否决的风险。”梅新育表示。
第十条规定：“外国投资者并购境内企业未被提交联席会议审查，或联席会议经审查认为不影响国家安全的，若此后发生调整并购交易、修改有关协议文件、改变经营活动以及其他变化(包括境外实际控制人的变化等)，导致该并购交易属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的，当事人应当停止有关交易和活动，由外国投资者按照本规定向商务部提交并购安全审查申请。”
他进一步对记者解释，第十条规定最重要的不是对未来并购，而是对当初如果有私下的协议控制，其营业范围又因此前“非外资控股”假象而进入了不准外资控制企业经营的范围，那么，这些企业的营业范围可能要缩小了。比如此前通过协议控制方式成功海外上市的互联网行业公司，若其外资持股比例若达到25%，都要纳入外商投资范畴管理的；若是外资控股，则本来就必须审查。
“新规颁布后，守法者不会增加什么成本，想玩花招者肯定要成本上升。”在梅新育看来，这便是《规定》相较于3月份初颁布的暂行规定所透露出的最大政策意图。
而徐卫卿对记者表示，目前来看新规(尤其是第十条)将在以下两方面对主攻大型并购的外资PE提出严峻考验，一是严格的审核无疑增加外资并购交易的时间压力和不确定性所带来的成本，二是审查制度的趋严将使得外资PE的并购退出通道遭到一定程度封堵。但长远来看，这一“安检”造成的“交易迟滞”只是暂时的现象，随着政策的规范和透明化，以及详细明确的细则出台，政策的可操作性提高后，中国的外资并购引擎必将重新点燃。
