美国知识产权法中的公共领域研究述评
王太平
发布时间：2008-2-11
目前，知识产权正处于快速的扩张之中，其保护范围越来越宽，保护期限越来越长，保护强度越来越高。知识产权的扩张已经引起了学者的警惕，促使学者更多地关注知识产权的对立面——公共领域。在美国杜克大学法学院2001年关于公共领域的一次研讨会上，詹姆士·波义耳（James Boyle）教授在会议前言中指出：“在世界经济最近十五年中不仅能看到知识产权重要性的提高，也能发现知识产权保护强度的加强；知识产权已经在从人类基因到互联网的范围内扩张了，而且还通过法律支持的数字藩篱、延长的著作权期限和增长的罚金加强了。”这种知识产权的扩张引起了很多令人深思的问题：“这种知识产权的扩张是对新复制技术的必要反应吗？对于促进投资和创新，它是值得要的吗？我们必须私有化公共领域以避免‘公地的悲剧’还是便宜的复制技术和全球性网络的确使得公地池的管理比法律垄断更有效率？”这些问题“已经引起对知识产权‘对立面’（Opposite）的注意：公共领域（Public Domain）。”[1]在美国，尤其是2003年关于《1998年著作权期限延长法案》是否违宪的埃尔德雷德诉阿什克罗夫特案（Eldred v. Ashcroft[2]）更引起了人们对公共领域的关注，公共领域已经成为知识产权学术研究的热点问题。然而关于知识产权法中的公共领域似乎尚没有引起我国学者的重视，除了对美国著名的知识产权思想家劳伦斯·莱斯格的《思想的未来》一书的翻译之外，关于公共领域的论著还十分罕见。[3]本文对西方学者（主要是美国学者）对公共领域的研究进行简单的述评，以期引起人们对公共领域研究的重视。
一、为什么需要公共领域？
一般认为，知识产权法中的公共领域“描述了一种由不适于私人所有权的知识财产要素组成的真正的公地，”[4]“公共领域是不适合于知识产权保护的思想和作品的总体。”[5]显然，现行知识产权法中已经有大量的类似制度存在，它们发挥着适当限制知识产权、平衡知识产权人和社会公众利益的作用。以著作权法中的合理使用制度为例，吴汉东先生指出，“平衡精神的弘扬，使著作权法价值二元取向的内在要求。”“平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。”“平衡精神正是英美国家法官创制合理使用规则的动因。”[6]既然如此，那么为什么还要提出一个公共领域的概念和公共领域的理论呢？
美国惠蒂尔法学院知识产权中心的泰勒·T.·奥乔亚（Tyler T. Ochoa）和美国杜克大学法学院詹姆士·波义耳（James Boyle）均对这个问题做出了回答，巧合的是他们采用的方法都是进行类比。奥乔亚将公共领域的探求比作“物理学家探求解释全部物理学的‘统一领域学说’”，他说：“就象物理学家探求解释全部物理学的‘统一领域学说’那样，这个难懂的问题仍然是是否有一个公共领域的‘统一领域学说’能够帮助统一和解释包含在公共领域之内的完全不同类型的主题。”[7]而波义耳则将用“公共领域”统一现行知识产权法中已存的零散的制度类比为环保运动中用“环境”、“环境危害”来统一各种分离的环境和环境危害来进行论证。由于波义耳的论证非常引人入胜，且这种论证提供了公共领域观念和理论的坚实基础。因此这里我们多花些笔墨来详细介绍它。
波义耳首先问道，对环境保护运动而言，“为什么谈到‘环境’或‘环境危害’？为什么不简单地列出每一发展的特定阶段、技术的类型、土地利用方面的赞成和反对的理由？在每一种情况下，都将有必须思考的问题：洁净水、美丽的街景、生物多样化、升高的海平面、物种保护的道德、变薄的臭氧层带来的皮肤癌、碳隔离、对后代子孙的责任，等等。”[8]同样，公共领域的提出和 “环境”或“环境危害”的提出所面临的问题是一样的，即既然知识产权法中已经有了那么多的具体的“公共领域”制度，那为什么还需要一个统一的公共领域？为了回答这个问题，波义耳首先回顾了环境保护的起源。波义耳发现，在环境保护运动初期，“不清楚的是是否有任何阿里阿德涅之线将这些问题串起来。此外，相当清楚的是没有连贯的或一致的‘自然’或‘环境’的定义。的确有很多分离的情境，在其中自然或环境的思想被提出，也必定有很多不同的支持或反对特定类型的技术或发展的论点。”[9]这和当前知识产权法中的具体的公共领域制度所面临的情景是一样的，即同样也已经有很多具体类型的分离的公共领域制度安排，同样也还没有形成连贯的或一致的“公共领域”的定义。公共领域也“总是被人们不一致地使用着。”[10]波义耳以设问的方式来进行论证。他问道，“为什么不仅仅具体问题具体分析地处理对江河、湿地、物种或那种生活方式的损害？为什么将这些潜在危害的个别问题具体化为单一的叫做‘环境’的统一体？”[11]答案是：在环保运动中，“问题的部分答案是修辞学的。环境的思想似乎对这种讨论增加了一种暗示，以抗衡关于‘进步’、‘发展’和‘现代性’的论点。而这几乎不是一个不重要的功能。”[12]显然，知识产权法中的统一的公共领域概念的提出也有异曲同工之妙。因为“如果那些感到自己持续地处于为保护的限制而辩论的人需要一个战斗口号，或许它就是‘公共领域’。这种符咒看来会对这种论点增加道德暗示，以抗衡一再为保护主义者所调用的道德含义丰富的原则。”“公共领域术语多半被用于反驳神圣的财产权术语。”[13]因此尽管知识产权法的现行制度中已经提供了各种各样具体的公共领域制度安排，但是还是需要一个统一的术语将其统一起来，这个统一的术语就是公共领域。
波义耳继续论证到，环境运动中提出“环境”概念的意义还不止如此。“环境运动也通过指出坏的环境决定的结构性理由——基于‘私有财产权’所伴随的特定观念的法律制度和将世界看作简单的、线性相关的因果关系的科学系统。”[14]因为“在环境运动背后有两个非常重要的思想。一是生态学思想——生命系统之间的脆弱的、复杂的和不可预测的互相联络。二是福利经济学的思想——一种市场不能内在化他们行为的全部成本的方式。这两个思想的联合产生了一种有力的和烦扰的结论：市场将不能例行公事地内在化它们自己的成本，特别是它们的环境成本。伴随着不可预测的、险恶的、危险的和可能不能挽回的结果，这种失灵将例行公事地瓦解或破坏脆弱的生态系统。”[15]正是由于其背后有这种深刻的理论依据，统一的“环境”和“环境运动”还能够起到一种集合社会力量的功能，即“通过说服他们应该忠实于‘环境保护’而不是‘反对很坏地影响我的材料’，分散的群体就能够克服某些集体行动问题。”[16]环境运动的这个层面在公共领域分析中显然也是有效的。面对着不断扩张的知识产权，显然需要有一种能够与其对抗的力量加以平衡，而潜藏在现存的知识产权法的各种具体公共领域制度设计背后的思想也需要有一种共同的理论武器来加以统一。同时，和环境保护运动一样，也需要有一种手段或旗帜将知识产权法中反对知识产权过度扩张的社会力量集合起来，以对抗力量强大的知识产权利益集团。[17]公共领域显然就是这种理论武器、手段或旗帜的恰当侯选。
二、公共领域的概念
逻辑学认为完整的概念应该包括概念和语词两个方面，“语词是概念的语言形式，概念是语词的思想内容。”[18]词语是语言材料，它表现为一串声音或一组笔划（字）。而概念反映的则是事物的一般的、本质的特征。概念和语词又是紧密联系和互相依赖的：概念是语词的思想内容，语词是概念的语言表达形式。[19]因此，界定公共领域概念应从这两个方面入手。
奥乔亚在《公共领域的起源和含义》一文详细分析了美国法律中所使用的“公共领域”的术语。就所使用的术语来说，美国历史上用来指代公共领域所使用的术语包括“公共领域”、“公共财产”（public property）、“共同财产”（common property）、“公有权”（publici juris）、“公共领地（public demesne）”等五个。在美国历史的第一个百年期间，“公共领域”尚不存在，这个词直到1890年代还没有被应用于知识产权。在19世纪的大部分时间里，最常见的辩护律师和法官用于不受专利或著作权保护的发明或作品的描述是“公共财产”。这时法院强调附着于“公共财产”的两个特点：第一，公众的任何成员都能制造、使用或销售该发明或出版该作品。第二，“公共财产”是不可撤销的。一旦某种东西已经成为公共财产，它就处于将它通过授予新的专利或著作权而私人化的政府的权力之外。另一个常用的不被专利或著作权保护的东西的描述是“共同财产”，它最常被应用于描述在任何情况下都不可专利或著作权的基本思想或原则，也被应用于不新颖的或显而易见的发明以及没有申请专利的情况。“共同财产”有时和“公共财产”交叉使用，这表明这两个词意思相同。偶尔，法院也使用拉丁短语“公有权”，它是“公共财产”同义词，意思是“公共权利的”。“公共领地”实际上就是“公共领域”，因为“领地”（demesne）是“领域”（domain）这个词的诺曼第法语拼法。[20]
就这些公共领域短语的使用频率来看。在美国1896年之前仅有两个知识产权判例使用“公共领域”指过期的专利权。1896年5月18日，美国最高法院第一次在一个知识产权判例中使用“公共领域”。最高法院通过引用三个法语条约和两个使用了“公共领域”这个术语的法国判例部分地支持它的裁决。直到1945年之后，“公共领域”才取得了胜利，之前基本上是“公共领域”和其他指公共领域的词在交叉使用。在1945年至现在（2002年），联邦法院共裁决了2079个使用了一个或多个这些关于公共领域术语的知识产权判例。其中，只有104个（5%）使用了“公共财产”一词；93个（4.4%）使用了“公有财产”一词；34个（1.6%）使用了“公有权”一词。而1063个判例或93.6%使用了“公共领域”这个词。“公共领域的胜利是全面的。”[21]
在知识产权研究中，人们还常常使用“公地”（commons）一词。“公地”这个词和“共同财产”关系密切。因为“对‘共同财产’没有‘来宾止步’，而‘共同’ （common）这个形容词被定义为指‘几个人之间共享的；由几个人共同所有的。’因此，不为知识产权法所保护的材料被看作一种真正的公地（commons），它为普遍公众共同所有，所有人都可自由使用它。”[22]
由于“公共领域的修辞的探寻是一种可能太容易变成反对‘为金钱而写作的卑鄙’的抨击的死胡同。”[23]因此，界定公共领域概念不能仅仅探讨其所用词语，还必须探寻其“一般的、本质的特征”，即其内涵。而学者们也纷纷给出了其公共领域概念。杰西卡·利特曼（Jessica Litman）指出了人们定义公共领域的一般倾向：“现在的趋势是将公共领域中的材料刻画为不可受保护的或者不可著作权的。”[24]波义耳也说“‘公共领域’这个术语通常用来指不受知识产权保护的材料，不是作为一个整体就是在特定环境下，因此对所有人的使用都是‘自由’的——一个在这种情况下它本身易受从无须付出代价的接近到政治自由再到自由贸易的多种意义影响的词。”[25]事实上，许多学者均是以否定的方式来定义公共领域。如黛安·林黑·齐默曼（Diane Leenheer Zimmerman）说：“公共领域能相当精确地定义为所有著作权不覆盖的已出版的表达——换句话说，它是巨大的。”[26] M·威廉·克拉斯罗夫斯基（M. William Krasilovsky）说“文学、戏剧、音乐和绘画艺术领域的公共领域是著作权硬币的另一面。它最好用否定的语言来定义。”[27]美国著名知识产权法学者J·托马斯·麦卡锡法官（J. Thomas McCarthy）说，“尽管知识产权法规和法律没有明确定义公共领域，它们通过否定的暗示提供了公共领域的定义。”“公共领域是发明、创造性作品、商业标识或任何其他形式的创造物的不受任何知识产权形式保护的状态。”[28]当然也有学者提出了稍微不同的公共领域概念。如利特曼就说：“公共领域不应该被理解为不值得保护的材料的范围，而是理解为通过使这些创作的原材料对作者的利用有效而允许这个制度的其余部分运转的工具。”[29]“公共领域概念是从不动产领域的另一个输入。在知识产权背景下，该词描述一个包括使不适合私人所有权的知识产权要素的真正的公地，”[30]“是使创作成为可能的原材料的法律的主要保障。”[31]爱德华·塞缪尔斯（Edward Samuels）则说，“‘公共领域’不是一种理论而是一种解决支持不保护而不是保护的边界线或新案件的思想倾向。”[32]帕特森（Patterson） 和林德伯格（Lindberg）则说：公共领域不是一个领地，而是一个概念。因此他们将公共领域类比为生命所必须的空气、水、阳光等这些对每个人都是自由的东西。[33]塞缪尔·奥迪（Samuel Odd）则提出了一种“作为激励的公共领域”命题，他说，“在本文中，公共领域的概念将尽可能通常地陈述。基本的前提是公共领域作为一种感官刺激的来源而发挥作用（这将被称为‘作为激励的公共领域’命题）和仅仅次要的作为某种所有人可以自由地利用它的内容的‘知识公地’来发挥所用。”[34]
总的说来，目前关于公共领域概念的研究可总结如下：在概念词语使用上，历史上所出现的使用于公共领域的术语已基本被统一于“公共领域”一词。在概念的内涵上，不同的学者则从不同侧面和角度提出了多种多样公共领域概念，公共领域的内涵尚没有取得统一，“‘公共领域’和‘公地’的术语被广泛地、狂热地和不一致地使用着。”[35]不过，就公共领域的内涵来说，目前也有着最低限度的一致性。这主要表现在以下两个方面：其一，公共领域基本上指不受知识产权（包括著作权、专利权、商标权等知识产权）保护或者知识产权效力所不及的材料方面。其二，公共领域的研究者在讨论中尚有一种共同的价值取向。即“这里这种驳杂的核心不是‘拥有’对抗‘自由’。而是个人对抗集中控制，或者有时更混乱的是排他个人权利的存在或空缺。如果在现代知识产权著述中有一种单一趋势的话，就是用多变的喜剧公地可能性来取代普遍使用的哈丁的悲剧公地图像。”[36]
三、公共领域的价值和基础
关于公共领域的价值，前文在介绍波义耳论证为什么需要公共领域时已经给出了部分答案。即公共领域首先起着一种旗帜或者口号的作用，使所有为公共领域而战的人们有一个共同的旗帜或口号。其次，反对知识产权过度扩张也需要一种共同的理论武器，传统的分散的具体公共领域制度是不够的，必须借助统一的公共领域观念与理论才行。再次，公共领域能够集中相关人的意志和力量，形成一种维护公共领域的强大的力量。除了这三点基本价值外，公共领域还有以下具体的价值：
（一） 公共领域是创造的前提
知识产权客体就是一定的“知识”，[37]而知识的发展规律则是“从无知到有知识，知识由少到多、由浅入深、由片面到全面的不断运动，是人类思维发展的基本过程。知识的发展表现为在实践基础上不断地由量的积累到质的飞跃的深化和扩展。”即知识具有历史继承性。[38]就知识产权尤其是创造性智力成果权所保护的发明和作品来说，它们均是在现有知识上进行的，必须以现有知识为原材料，不然绝无创造之可能。学者指出：“真正的创作行为更相类似于翻译和重组，而不是更类似于从海的泡沫中创造阿芙罗荻娜。作曲者重组其从前听到的声音；剧作家将其人物建立于从真人和其他剧作家的角色中抽出的零碎；软件作者是使用其在其他软件中发现的逻辑；律师将旧论点转换以使其适用于新的事实；电影摄影师、演员、舞蹈教练、建筑师和雕刻家都从事于调节、变换和重组那些已以某种形式‘在那边’的东西。这不是寄生现象：这是创作的本质。”而“在有力的公共领域缺乏的情况下，大多数创作将是非法的，”公共领域“是使创作成为可能的原材料的主要法律保障。”[39]
（二）公共领域是知识产权制度正常运转的工具
尽管多数学者是从否定的方式来界定公共领域的，然而对公共领域仅仅理解到这一点显然是不够的。如利特曼所指出的，“将公共领域刻画为著作权的交换条件或者可忽略的贡献范围就是忽视它在促进创作事业中的核心价值。公共领域不应该被理解为不值得保护的材料的范围，而是理解为通过使这些创作的原材料对作者的利用有效而允许这个制度的其余部分运转的工具。”[40]而且“人们希望公共领域的设想将帮助国会、法院和消费者维护公共领域中的公共利益，免受那些试图将知识公地转化为私人财产的人的侵害。”[41]以著作权领域为例，“健壮的公共领域是著作权制度的关键支撑；没有公共领域，我们根本不可能忍受著作权。”[42]
（三）公共领域是现有知识产权制度中的类似制度所不能取代的。
如在著作权法中，原创性是著作权保护的必要条件，不具有原创性的材料是不受著作权保护的。然而，“原创性是一种法律虚构。它天生是不能确定的，而且它不是侵权诉讼真正裁决的战场。”[43]因为，“将著作权保护仅仅限制在作品作者原创的那些方面的原则尽管是非常容易说的，然而却被证明为不可能应用的。我们缺乏确定个人灵感来源的能力。因此著作权的界限不可避免地是不确定的。为了减轻这种情况带来的危害，我们依赖公共领域。”[44]因为对被控侵权作品的原创性的判定通常是通过与被侵权作品的实质性相似且被控侵权作品作者有机会接触被侵权作品。而在今天，随着通讯和传播技术的发展，否认接触几乎不再可能，“在大多数判例中，驳斥接近不再可能。于是，毫不奇怪的是，对普通材料的重叠诉讼请求的压力增加了，而法院已经感觉到有必要在日益更多的案件中依赖公共领域。”而“我们也许正在接近一个时代，在其中熟悉的原创性幻想的解决方案变得不够了；也许很快有一天我们不得不放弃这个观念。”[45]而公共领域则是替代原创性并挽救著作权制度的重要手段。同时，公共领域还能够保护潜在的被告和潜在的原告。之所以说公共领域能够保护潜在的被告是因为在今天通讯和传播技术下完全避免复制的彻底创造几乎是不存在的，复制几乎不可避免，坚持原创性标准显然无法避免被告的侵权，也不容易进行政策调适，而公共领域则可以。因此，“在电影判例中的某些判例中，被告已经为撤销动议的目的而暂时地承认复制。在其他判例中，有意复制的证据是引人注目的。然而，法院画出了一块公地，这块公地马上有益于明显故意使用他人作品的当事人。”[46]而公共领域之所以能够保护潜在的原告则是它免除了原告的原创性证明负担。[47]
公共领域不仅有重要的价值，更具有坚实的基础，那就是知识产权客体——知识——的公共性。[48]不过西方学者对知识产权客体性质的这个层面的分析还是比较薄弱的，学者只是通过引用和评述美国宪法制订者们的思想来进行论证。学者说，“象杰斐逊所坚持的那样，在特定标准下，思想、发明和创造性作品的性质属于那种很难相信它们能够或者应该被所有权所包含的东西。”“知识财产不是和不动产一样是有体的，而且也不必象不动产一样打算为人所拥有。相反，知识财产是想象的，甚至当减缩成如书或电影的有体的或者可观察形式——表现方式时也是如此。同时，思想和发明的表现、知识财产的本质意味着根据其性质应为社会利益而由社会所共享。”[49]之所以给予作者或创造者以一定期限的垄断权，只不过是因为“象麦迪逊所相信的那样，用有限期限的所有权酬劳那个东西是有价值的。所有权的预期将鼓励潜在的作者、作曲者和发明家。它们的鼓励导致更多作品的创造，它们一旦处于公共领域就将以迈迪逊所预想的那样发挥有益于社会的作用。”[50]酬劳作者向来不是知识产权的最终目的。美国司法判决中反复地在强调这一点。在格雷厄姆诉约翰·迪尔公司案（Graham v. John Deere Co.）[51]中，美国联邦最高法院指出：“专利垄断权不是用来授予发明者发现的自然权利，而是一种为产生新知识的报酬和刺激物。”在作为美国1790年《著作权法》的权威性解释的怀顿诉彼德斯（Wheaton v. Peters[52]）案中，美国联邦最高法院指出，著作权的功能“首先是强化公共利益，然而才是奖励作者。”在梅泽诉斯坦（Mazer v. Stein[53]）案中传达法院观点的里德（Reed）法官更直露地说：“和专利法一样，著作权法将酬劳所有人做第二考虑（a secondary consideration）。”
四、公共领域的浪漫
尽管公共领域的研究尚处于起步阶段，初生阶段的公共领域理论也面临着一些批评意见。当然对公共领域的批评并非是对它的全盘否定，而只是指出它的某些缺陷。即公共领域的假设前提具有虚幻性，其作用范围也是有限的。
公共领域的假设前提是：所有利用公共领域的人都能够平等地利用公共领域。而这显然是不符合事实的。因为人们对公共领域的利用能力事实上是不平等的，而这则必然导致对公共领域利用上的不平等，不管是在一国内部的不同的阶层和群体之间还是在不同的国家与国家之间。不过由于在一国内部，政府担负着公共责任，它不仅能够而且实际上也在对一国内部各阶层、群体之间的利益通过一次分配和再分配进行调整，从而可以确保一国内部的公平和公正秩序，纠正因公共领域利用能力上的不平等而产生的公共领域利用上的不平衡结果。如我国《著作权法》第二十二条第（十一）项的“将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”构成合理使用的规定显然就是出于民族政策而进行的特别立法安排，“这个规定的目的是为了促进我国少数民族的教育、文化和科学技术进步。”[54]其暗含的前提显然是少数民族地区和汉族地区的经济文化社会发展水平是不平衡的，而为了弥补少数民族地区和汉族地区在发展水平的不足，《著作权法》将以汉语言文字创作的作品放在了少数民族的公共领域之中，从而扩大了少数民族的公共领域，弥补了少数民族对公共领域利用能力上的不平等，促进了少数民族地区的教育、文化和科学技术进步。因此对公共领域的平等利用问题在一国内部是不严重的。而在国家之间，情况则有所不同。由于不存在一个凌驾于各国家之上并承担全球公共责任的超国家的权威机构来对国家与国家之间的不平衡的利益关系进行调整，因此国家与国家之间因对全球公共领域利用能力不同而产生的对全球公共领域利用上的不平衡就不像国内那样存在着强制调整机制，而只能在国家与国家之间通过协商的办法来加以调整。这种国际协调机制解决问题的效率显然无法与国家处理国内事务相比，处理结果也难谓公正。因此学者说：“吹捧公共领域的现代学术假设一种每个人都能收割在公地中发现的财富的景观。这是公地的浪漫：一种由于根据法律资源对所有人都是开放的，那么的确将被所有人平等地利用的信念。然而，事实上，不同的环境——包括知识、财富、权力、能力——使得某些人比其他人更能够利用公地。”[55]在全球公共领域的利用上，发展中国家在商业化的地方机会方面是有限的，在研究方面缺乏广阔的公共投资，存在资本约束，对公共领域本身及利用规则不熟悉等等。[56]由于这种利用能力上的差别，发达国家和发展中国家对全球公共领域的实际利用结果是显著不平衡的。哈佛商学院的生命科学项目的一项研究显示，在基因银行这一全球公地的利用上：与平等相反，在这个全球公地的利用上出现了巨大的不平等。从这些数据库下载的总数据中有一半是美国人下载的。除了日本，非洲、拉丁美洲、亚洲没有一个国家下载超过这些信息的1%的数据。甚至在美国内部，也存在着明显的不平等：来自.com域名的用户下载了从基因银行下载的全部数据的大约一半。[57]
不仅公共领域的假设前提具有虚幻性，公共领域的作用范围也是有限的。“公共领域仅仅在浪漫的创造者停止向强权者转移财产权之处进行干涉。”[58]即公共领域的作用和价值主要在于对抗知识霸权和知识强权。而除此之外的不恰当的利用则只能产生不公正的后果。如运用公共领域理论来处理传统知识和基因资源的地位就属于公共领域的不恰当运用。在传统知识和基因资源的地位问题上，公共领域立场是其中的重要立场之一，这种立场的支持者认为传统知识应“搁在公共领域中，以能在一个全球公地中为所有选民所分享。”[59]在这里，公共领域只不过“提供了一种将发展中国家的基因资源和知识置于公共领域的理由：普遍从富足的公共领域受益。”[60]而由于人们对公共领域利用能力的不同，这里公共领域所发挥的作用只不过是合理化财团对传统知识和基因资源这些重要的全球信息资源的控制。
正由于公共领域假设前提的虚幻和作用的有限性，学者对旨在建立全球统一的知识产权保护体制和全球公共领域的TRIPS协议提出了批评，因为它“颠覆了全球公共领域中的平衡，”[61]而TRIPS协议下的世界知识产权体制则被认为是一种“明显向发达国家倾斜的国际知识产权体制。”其结果导致“发展中世界所掌握的智力产品搁在了全球公共领域，而发达世界的智力产品紧紧地掌握在公司手中。”[62]因此，“就法律断然创造或保留一个公共领域来说，纠问公共领域可能服务谁是合适的。公共领域的旗帜以我们所有人的名义举起来了，然而这基本上证明是浪漫的。”[63]
而正由于公共领域的浪漫性，学者说，“‘公共领域’大概不是这样一个术语或概念，即在长期，根据全球信息交流和政治学，它能将我们各自的主权转到发展他们自己的国家信息议程上，包括发展他们的国家知识产权体制。”而“在知识产权法发展的背景下，象‘国家利益’这样的概念大概比公共领域概念是更有用的。”因为“对国家利益的强调恰当地与国际一致同意建造的责任的基于已成为知识产权国际公约特点的超过一个世纪的国民待遇原则的传统方法是相吻合的。”而“可论证的是，象‘公共领域’这样的术语是紧密地与它们的财产权概念以及所暗示的二元方法（公共/私人）相连的，它们事实上是贬低在全球信息政策分析的舞台之内设置知识产权政策——在国内和国际水平上——的各种多维方法的修辞工具或者解释。”[64]
因此，鉴于公共领域的浪漫性，学者认为必须清醒而正确地对待知识产权：“知识产权不仅仅是技术问题。它们越来越涉及不仅是经济利益、竞争和市场竞争力的关键问题，也涉及环境可持续性、人类发展、道德和国际人权的关键问题。我们需要开始利用知识产权去减少和消除饥饿和贫困，保护环境，阻止生物多样化的损失，授予妇女权利，以及确保食物和社会安全。”[65]与之相适应，对待公共领域的正确方法是“经验地鉴别公共领域要素”，且注意到它“在论证解释上的不同以及鉴别公共领域的认识和经验中的民族差别。”[66]
五、结语
总体上，尽管美国学者对公共领域的关注已有经年，但目前关于公共领域的研究只能说仍处于起步之中。奥乔亚指出，“只是在最近数十年公共领域才成为严肃的学术研究的目标。从1981年大卫·兰格（David Lange）的号召更多的研究公共领域的演讲和杰西卡·利特曼（Jessica Litman）1990年的富有影响的研究起，学术兴趣开始开花结果，现在有整个的座谈会致力于公共领域。”[67]当然，不可否认的是，公共领域的研究还是有成果的，已经形成了以上的研究框架。[68]就公共领域本身而言，以上美国学者分析表明，公共领域是必要的，它有独特的价值和基础，尤其在今天知识产权日益增强的大背景下更有其特殊存在价值。然而公共领域的浪漫性也表明它对于发展中国家的两面性：一方面需要借助强大的公共领域对抗知识产权的扩张，保护公共利益；另一方面在建立知识产权全球公共领域时，又不能盲目追随发达国家，不能忘记在利用全球公共领域的能力上的差距。因为前一方面至少既是一个国内问题，也是一个国家间问题；而后一方面则基本上是一个国家间问题，不得不特别考虑民族和国家利益。
作者：
王太平：湘潭大学法学院副教授，法学博士。
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﹡值得指出的是，本文的知识产权法中的“公共领域”不同于政治哲学研究中的“公共领域”，前者的英文表述是“Public Domain”，而后者的英文表述是“Public Sphere”。当然，二者的含义差别更大，知识产权法中的公共领域的含义、价值、基础等问题详见后文。另，为表述简便起见，本文直接称“知识产权法中的公共领域”为“公共领域。”
[1] See James Boyle, The Opposite of Property? 66 Law & Contemp. Prob. 2.严格地说，美国强化知识产权保护的时间还要更早，甚至早至上世纪七十年代末。“根据卡茨（Katz）和欧德沃（Ordover）的研究，在上世纪八十年代（美国）国会至少通过了14个集中于强化国内和国际知识产权保护的法案，而创立于1982年的联邦巡回上诉法院支持了它审查的案件中大约80%的专利权，和从1982年前联邦法官的30%相比有相当明显的增长。”（See Katz, M.L., Ordover, J.A., 1990. R&D Competition and Cooperation, Brookings Papers on Economic Activity: Microeconomics, 137–192.）在专利法方面，1980年的戴蒙德诉查克热巴提案（Diamond v. Chakrabaty 447 U.S. 303(1980)）使微生物成为可专利主题，1981年的戴蒙德诉迪尔案（Diamond v. Dirhr 450 U.S. 175(1981)）使作为整体的计算机程序成为可专利主题，并认为可专利主题可以是“阳光下任何人造之物”。著作权保护的扩张最为典型的表现是思想表现两分原理中“表现”的不断扩张（参见拙著：《著作权法中的思想表现两分理论》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》（创刊号），北京大学出版社2005年版）。
[2] See 537 U.S. 186 (2003).该案于1999年1月在华盛顿特区地方法院起诉，败诉后原告又起诉至华盛顿特区上诉法院上诉，再败诉后，原告于2001年10月申请联邦最高法院审理，2002年2月联邦最高法院正式同意审理该案，联邦最高法院于2003年1月15日作出终审判决，原告仍败诉。尽管如此该案仍然引起了美国各界的广泛关注，这大概也可以看出来2001年杜克大学法学院组织公共领域研讨会不是偶然的。
[3] 目前国内较为专门涉及公共领域的知识产权论文大概只有冯晓青先生的《著作权法中的公共领域》（《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，2006年第1期）和拙著《美国Dastar案：区分商标与著作权法，捍卫公共领域》（《电子知识产权》，2006年第2期）。
[4] See Jessica Litman, The Public Domain, 39 Emory L.J. 975.
[5] See Tyler T. Ochoa, Origins and Meanings of the public domain, 28 Dayton L. Rev. 217-223.
[6] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996版，第144页.
[7]See Tyler T. Ochoa, Origins and Meanings of the public domain, 28 Dayton L. Rev. 222.
[8] See James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Prob. 71.
[9] See James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Prob. 71.
[10] See James Boyle, The Opposite of Property? 66 Law & Contemp. Prob. 29.
[11] See James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Prob. 71.
[12] See James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Prob. 71.
[13] See James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Prob. 70.
[14]See James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Prob. 71.
[15]See James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Prob. 72.
[16] See James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 Law & Contemp. Prob. 73.
[17] See Edward Samuels, Eldred v. Ashcroft: Intellectual Property, Congressional Power, and the Constitution: the Public Domain Revisited, 36 Loy. L.A. L. Rev. 424.资料显示，“众议院中13个提案人中的10个，参议院中12个提案人中的8个从迪斯尼公司获得过捐助。”（Christina N. Gifford, Note, The Sonny Bono Copyright Term Extension Act, 30 U. Mem. L. Rev. 385-86 （2000）.）议员们从迪斯尼公司获得了政治捐献，他们显然不会置迪斯尼公司的利益不顾。这表明，利益集团在知识产权立法中的作用是非常重大的。
[18] 金岳霖主编：《形式逻辑》，北京：人民出版社1980年版，第20页。
[19] 《中国大百科全书》，光盘1.1版，哲学卷，词项和概念条；张绵厘编：《实用逻辑教程》北京：中国人民大学出版社1993年版，第15页。
[20] See Tyler T. Ochoa , Origins and Meanings of the public domain, 28 Dayton L. Rev. 233-236，244.
[21] See Tyler T. Ochoa , Origins and Meanings of the public domain, 28 Dayton L. Rev. 239-246. 这里最后一组数字即“公共领域”一词的使用频率绝对数和比例数不符，原文如此。
[22] See Tyler T. Ochoa , Origins and Meanings of the public domain, 28 Dayton L. Rev. 237.
[23] See James Boyle, The Opposite of Property? 66 Law & Contemp. Prob. 5.
[24] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 967.
[25] See James Boyle, The Opposite of Property? 66 Law & Contemp. Prob. 30.
[26]See Diane Leenheer Zimmerman Is There a Right to Have Something to Say? One View of the Public Domain, 73 Fordham L. Rev. 303.
[27] See M. William Krasilovsky, Observations on public domain, 14 Bull. Copy. Socy. 205.
[28] See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition at ?1:30, ?1:2 (4th rev. ed., Clark Boardman Callaghan 2002).
[29] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 968.
[30] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 975.
[31] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 967.
[32] See Edward Samuels, The Public domain and Copyright Law, 41 JCPS 138.
[33] See L. R Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users Rights 50 (1991). Citing Samuel Oddi, The Tragicomedy of the Public domain in Intellectual Property Law, 25 Hastings Comm. & Ent. L.J. note 13.
[34]See Samuel Oddi, The Tragicomedy of the Public domain in Intellectual Property Law, 25 Hastings Comm. & Ent. L.J. 10.
[35] See James Boyle, The Opposite of Property? 66 Law & Contemp. Prob. 31, 29.
[36] See James Boyle, The Opposite of Property? 66 Law & Contemp. Prob. 31.
[37] 关于知识产权客体，理论界有不同认识，不过最具影响力的显然是信息说和知识说。信息说大概是目前知识产权客体的最强有力的学说，它不仅为国际上权威的世界知识产权组织所主张，更为国内外很多权威学者所推崇。前者如世界知识产权组织所编的《知识产权纵横谈》的主张（参见世界知识产权组织：《知识产权纵横谈》，世界知识出版社1992年版，第4页），后者如美国知识产权法学家Paul. Goldstein先生的观点（See Paul. Goldstein: “Copyright, patent, trademark and related state doctrines: cases and materials on the law of intellectual property.” Westbury, New York: The Foundation Press, Inc. 1990, 1.）、日本学者中山信弘先生的观点（参见日中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第3页。）以及我国学者郑成思先生的观点（参见郑成思：《信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题》，《法律适用》2004年第7期）。而知识说则是知识产权客体的另一强有力的学说，当代西方和我国均有许多学者将知识产权客体概括为知识财产或知识。（参见吴汉东：《财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象》，《法商研究》2000年第4期；刘春田：《知识财产权解析》，《中国社会科学》2003年第4期。当然，刘春田先生称本文知识产权客体为知识产权对象。）而根据信息与知识的关系，知识不过是认识主体以“内在认识图式结合同化认识客体而再现出来的或原则上可以再现出来的被观念化被符号化了的有序信息组合。”（昌家立：《试论知识的本质》，《青海社会科学》1995年第4期。）即知识本质上是信息，是具有公共性形式的信息。鉴于知识产权客体的人工性，显然将知识产权客体概括为知识比概括为信息更为可取。
[38] 中国大百科全书. 光盘（1.1版），知识条。
[39] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 966-967.
[40] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 968.
[41] See Tyler T. Ochoa , Origins and Meanings of the public domain, 28 Dayton L. Rev. 267.
[42] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 977.
[43] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 969.
[44] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 975.
[45] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 1023.
[46] See Jessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 1017.
[47] SeeJessica Litman, The Public domain, 39 Emory L.J. 1018.
[48] 我国学者王维国先生对知识的公共性进行了深入系统的研究，参见王维国：《知识的公共性维度》，中国社会科学出版社203年版。
[49] See Nadine Farid, Not in My Library: Eldred v. Ashcroft and the Demise of the Public Domain, 5 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 17.
[50] See Nadine Farid, Not in My Library: Eldred v. Ashcroft and the Demise of the Public Domain, 5 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 17.
[51] See 383 U.S. 1 (1966).
[52] See 33 U.S. 591.
[53] See 347 U.S. 201（1954）.
[54] 汤宗舜：《著作权法原理》，北京：知识产权出版社2005年版，第101页。
[55] See Anupam Chander and Madhavi Sunder, The Romance of the Public domain, 92 Calif. L. Rev. 1332.
[56] See Anupam Chander and Madhavi Sunder, The Romance of the Public domain, 92 Calif. L. Rev. 1351-1352.
[57]See Anupam Chander and Madhavi Sunder, The Romance of the Public domain, 92 Calif. L. Rev. 1342-1343.
[58] See Anupam Chander and Madhavi Sunder, The Romance of the Public domain, 92 Calif. L. Rev. 1346.
[59] See Shubha Ghosh, Reflections on the Traditional Knowledge Debate, 11 Cardozo J. Int'l & Comp. L. 500. 我国学者也指出，“大体说来，反对或者认为难以对民间文学和传统知识提供知识产权保护的理由，主要集中在两个问题上。一是民间文学和传统知识处于公有领域中，二是民间文学和传统知识不属于知识产权保护的私有财产。”参见李明德：《Trips协议与〈生物多样性公约〉、传统知识和民间文学的关系》，《贵州师范大学学报（社会科学版）》，2005年第1期。
[60] See Anupam Chander and Madhavi Sunder, The Romance of the Public domain, 92 Calif. L. Rev. 1354.
[61] See Anupam Chander and Madhavi Sunder, The Romance of the Public domain, 92 Calif. L. Rev. 1348.
[62] See Anupam Chander and Madhavi Sunder, The Romance of the Public domain, 92 Calif. L. Rev. 1353.
[63] See Anupam Chander and Madhavi Sunder, The Romance of the Public domain, 92 Calif. L. Rev. 1373.
[64] See Margaret Ann Wilkinson, National Treatment, National interest and the Public domain, 1 UOLTJ 49.
[65] See Rosemary J. Coombe, The Recognition of Indigenous Peoples’ and Community Traditional Knowledge in International Law, 14 St. Thomas L. Rev. 284.
[66] See Margaret Ann Wilkinson, National Treatment, National interest and the Public domain, 1 UOLTJ 48.
[67]See Tyler T. Ochoa , Origins and Meanings of the public domain, 28 Dayton L. Rev. 216.
[68] 值得指出的是，以上所谓的研究框架主要是就公共领域的基础理论方面的内容，事实上，美国学者对公共领域的研究已经深入到了具体领域。如美国最著名的数字知识产权学者帕梅拉·萨缪尔森（Pamela Samuelson）的“Mapping the Digital Public domain: Threats and Opportunities”（66 Law & Contemp. Probs. 147, 149 (Winter/Spring 2003)）讨论了数字公共领域问题，内格蒂夫兰德（Negativland）的“Two Relationships to a Cultural Public domain”（66 Law and Contemp. Probs. 239 (Winter/Spring 2003)）探讨了文化公共领域的两种关系，约柴·本科勒（Yochai Benkler）的“Through the Looking Glass: Alice and Constitutional Foundations of the Public domain”（66 Law & Contemp. Probs. 173 (Winter/Spring 2003)）谈到了公共领域的宪法基础，等等。
【转载自】 《知识产权年刊》2006年号
