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| 不可抗力 |
实践意义编辑本段回目录
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| 不可抗力 |
在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念，另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。
历史沿革编辑本段回目录
对不可抗力的研究应纳入民事责任理论的范畴。民事责任制度的目的在于保护民事主体的合法权益，补救其所受到的非法损害，同时制裁和惩戒违法行为人。所以，过错原则是基本的民事归责原则，民事责任的构成要件之一便是行为人主观之过错，如果让人们对自己主观上无法预见，客观上又不能避免和不能克服的事件所造成的损害承担责任，这不仅达不到民事责任的目的，对于承担责任的人显然是不公平的，而且在逻辑上也无法充足过错责任原则之要件。
从西方法制史来看，不可抗力制度肇始于罗马法。罗马法将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为事变，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。事变分为轻微事变和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等，若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。罗马法的这一制度为大陆法系各国民商立法所承继，如《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任”， 《德国民法典》虽未直接规定不可抗力作为免责事由，却也在第285条规定“因不可归责于债务人的事由致未给付的，债务人不负迟延责任”。英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，而坚守绝对责任原则，但由于这种认识不符合社会经济发展的实际情况，正如英美法上的许多其他规定一样，在近现代发生了重大调整，英美契约法所确立的合同落空（或合同挫折）制度事实上已将不可抗力包括在内。
从新中国立法实践来看，民事立法对不可抗力的规定是逐步于以明确的。1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第5项规定：“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”的，允许变更或解除经济合同，但未将其作为法定免责事由加以规定，也未明确其范围。
对于不可抗力的理论认识，学者中形成了三种观点，即：主观说、客观说和折衷说。[12]主观说以当事人主观上尽注意的程度为标准来认定不可抗力，即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，当事人主观上已尽了最大努力，但仍然不能阻止妨碍合同履行的事件或损害后果的发生，则已发生的事件即为不可抗力。
构成要件编辑本段回目录
不可抗力的要件一般要分主观要件和客观要件。主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素，如果造成合同履行困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见到的，而他仍然一意为之，则按照过错原则的要求，在发生损失后进行归责时，当事人的故意就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责，这一客观现象也就不成为不可抗力。所以，不可抗力的主观要件就是指“不能预见”。
客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素，即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责制度的整体，任何一方面都不可偏废。
判断标准编辑本段回目录
预见是人的主观心理活动的一种。对客观现象的预见能力与预见程度是随着人类智慧和科技水平的不断发展而提高的，但正如前述，迄今为止自然界仍有许多客观现象是人类无法预见的；不仅如此，人文与政治社会中的某些事件也是私法行为中的主体所难以预测的。恰如法谚所云“不知者不为罪”，不可抗力的第一个特征与构成要件便是基于客观现象之于人的认知能力的不可知性，从而使行为人的主观上不具有可非难性。但不能预见到底是指某些客观现象对整个人类都是不能预见的，还是指某一具体的行为中对具体的当事人是不能预见的？因为每一个人的认知能力与预见能力是不同的，这就需要确立一个从主体上判断不能预见性的一般性标准，即明确“不能预见”到底是指谁不能预见。
依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，在违约之诉中可为各方当事人援引抗辩，在侵权之诉中可为被告援引抗辩。在合同关系中，按照权利义务一致性的原则，合同双方都要承担预知和合理趋避的义务，如果以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显为不公。因此，认为不可抗力的预见主体应为一般公众，即善意一般人。质言之，不能预见是指善意一般人都无法预见，而不是有的人能预见而有的人却不能预见。
范围编辑本段回目录
现代社会中，由于人类活动范围日益扩大，民事活动受到来自大自然的影响与干扰日重；同时，由于人类经济活动日益频繁，社会矛盾与利益冲突亦日益复杂，战争、罢工、政府政策调整等社会因素亦影响着民事活动。在这些自然因素与社会因素中，到底哪些应纳入不可抗力的范围作为法定的免责事由，应由法律作出明确规定。中国《民法通则》和《合同法》均未对不可抗力的范围作出规定，实为立法之缺憾。
按照通常理解，不可抗力主要有以下几类：
（一）自然灾害
（二）社会异常事件
（三）关于政府行为应否作为不可抗力
（四）关于技术风险应否作为不可抗力
处理编辑本段回目录
不可抗力事件发生后对合同产生实质影响的情况可以分为三种：其一，造成合同完全不能履行；其二，造成合同部分不能履行；其三，造成合同不能按时履行。对此，《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外；当事人迟延履行后发生的不可抗力不能免除责任。根据这一规定，不可抗力造成合同完全不能履行的，如标的物全部灭失或毁损，导致合同履行的客观不能，当事人免予承担违约责任。如不可抗力发生后，合同履行在客观上仍为可能，但合同目的已根本不能实现，则合同当事人有权解除合同。对此，《合同法》第94条在规定法定解约权的情形时也作了规定，即将因不可抗力致使不能实现合同目的作为法定解约权的第一种情形。在不可抗力造成合同部分不能履行的情况下，当事人可以免除部分不能履行的责任，对于仍可履行的部分，双方既可以协商解除，如果对方认为仍有履行之必要，则也可以实际履行尚存部分的义务。在合同履行期限内发生不可抗力造成当事人履行迟延的，当事人可以免除迟延履行的责任，合同是否继续履行依当事人自由协商决定，可以继续履行，也可以解除。在当事人迟延履行情况后发生的不可抗力，则不能作为免责事由，因为当事人陷入履行迟延，即已构成违约，自不得对自己违约后发生的任何事由援引为免责抗辩事由，此正体现了对违约行为的制裁。
区别编辑本段回目录
（一）不可抗力与商业风险的区别
风险的种类很多，属于不可抗力诸现象所导致的风险具有自己的特征，并区别于不能免责的商业风险。所谓风险，是指一种客观存在的，损失的发生具有不确定性的状态，它具有三个特性，即客观性、损失性和不确定性。其一，风险的客观性是指不论人们是否意识到，风险都是客观存在的。例如吸烟会增加发生肺癌的可能性，这种可能性从世界上第一支香烟问世时起，也就存在了，但直到很晚以后，人们才认识到之一点。同理，各种经济行为所面临的诸如自然灾害风险、社会异常事件风险以及商业风险从这些经济行为发生之日起就已经存在，当事人已经身处这些风险之中了。其二，风险的损失性是指风险是与损失相关的状态，离开可能发生的损失，谈论风险就没有任何意义了。自然灾害风险、社会异常事件风险以及商业风险都是与损失相关的。其三，风险的不确定性是指风险所导致的损失的发生与否以及发生的时间、地点、程度等都是不确定的。
（二）不可抗力与情势变更的区别
不可抗力与情势变更均属不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，但二者也存在明显的区别：其一，表现形式不同。其二，延续性不同。其三，影响范围不同。四，法律后果不同。其五，直接造成的结果不同。其六，出现不可抗力以后，当事人只要依法取得了确切证据，履行了法定的有关义务（如通知义务，防止损害扩大的义务），则可以免予承担违约责任，但在出现情势变更以后，当事人主张适用情势变更原则，必须请求法院作出裁判，而非当然导致合同的变更和解除，如果法院驳回了该当事人的请求，则该当事人仍应继续履行合同义务。
意义评价编辑本段回目录
中国以前的合同单行法规规定，当事人有权在合同中约定不可抗力条款。与之相对比，由于法定不可抗力具有适用的强制性，当事人是否在合同中作出约定并不影响其适用，当事人更不能在合同中约定排除法定不可抗力的适用，对于现存的法定不可抗力，自罗马法以来的私法发展及其实践基本上已经总结全面，并以成文法条的形式规定于各国民商法之中，所谓当事人有权约定不可抗力，其实质在于，对一些不违反法律规定的、当事人协商同意的不能控制事件作为免责条款规定在合同中，更妥贴的说法应是约定的免责条款，不能一概称为不可抗力，因为严格来说约定不可抗力必须符合不可抗力的一般构成要素与判断标准，只能在法定不可抗力的范围内进行约定而不能扩大，就如同遗嘱继承人只能在法定继承人范围内选定一样，否则就不是约定不可抗力而是约定的其它免责条款。所以，如果当事人在合同中约定的事项超出了不可抗力已经约定俗成的范围，只要其合乎法律规定，则应视为约定的免则条款，而不能一概笼统的称为不可抗力；如果当事人在合同中排除了法定不可抗力的某一种情况，由于这一规定违反了法律的强制性规定，约定的不可抗力无效，因此，所谓约定的不可抗力既不能扩大不可抗力的范围，也不能缩小不可抗力的范围，如此一来，所谓“约定不可抗力”概念的意义就值得怀疑了。也许正是基于这一原因，新《合同法》未再保留《涉外经济合同法》和《技术合同法》中关于约定不可抗力的规定。
