反垄断与管制：美国经验及其对中国的借鉴编辑本段回目录
内容提要：本文通过对美国反垄断经验的提炼，探讨对中国的可借鉴之处。文章首先总结了美国一百多年来在反垄断和管制方面的主要经验；其次分析了美国反垄断的主要类型和代表性案例；在此基础上，最后对中国借鉴美国经验开展反垄断和管制问题提出了建议。
反垄断和政府管制是当代市场经济中一个最活跃的活动领域。在过去的一个多世纪里，在市场经济发达的国家特别是美国，反垄断和政府管制经历了充满戏剧性的变化，留下了很多的经验和教训。它的实践不仅推动了经济学和法学理论的发展，也在很大程度上影响了社会生活和大众行为。现在，反垄断与管制已成为西方发达国家少有的连接实际经济最广泛的理论研究领域。
中国已经确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标，因此就有必要也有可能通过学习和借鉴包括美国在内的西方市场经济国家的反垄断和政府管制的经验，运用市场经济和法制原则来构筑自己的市场体制和法律体系。本文就是在此认识上所作的一个具体努力。全文分为三个部分：第一部分对美国一百多年来在反垄断和管制方面的主要经验进行了探讨；第二部分分析了美国反垄断的主要类型和代表性案例；在此基础上，第三部分对中国借鉴美国经验开展反垄断和管制问题提出了若干建议。
United States Supreme Court 1890
一、美国反垄断的历史与主要经验
1．反垄断的主要基本理论
1.1. DWL—垄断所导致的“无谓损失”
在西方经济学的基本理论中，竞争是其理论体系的基石。只有在竞争的基础上，市场机制才有可能充分运转，市场作用才能充分发挥。因此，作为竞争的对立物—垄断，一开始就在经济学理论中赋予反面的否定意义。西方经济学中对垄断最基本的理论分析，是DWL分析。
图1. 垄断与竞争的福利分析 |
DWL是Deadweight Loss的简称，通常译为“无谓损失”。这一损失就是由垄断所产生的。如图1所示。
市场在竞争的情况下，假设平均成本等于边际成本，在价格Pc和产量Qc相交的D处达到均衡。这时，由APcD这个三角形面积构成了消费者剩余，由消费者获得。但是如果产生了垄断，就会在价格Pm和其边际收入MR等于AC=MC的C点的延长线Qm相交的B处达到均衡。这时，原由APcD三角形构成的消费者剩余就被分成三个部分：最上面的APmB仍是消费者剩余，中间由PmBPcC构成的正方形由生产者获得，由原来的消费者剩余变为生产者剩余。这时与原来的竞争情况相比较，BCD这外侧的小三角形面积，就是由垄断导致的“无谓损失”。它原来是消费者剩余的一部分，现在既没有给消费者，也没有给生产者，而是白白损失了，而这又是由于垄断导致的。因此，在西方经济理论，特别是微观经济学和产业组织理论中，都认为垄断会导致社会福利的损失，不仅如此，它还压制了竞争功能的发挥，从而影响市场机制的运转。因而垄断是一个应该被反对和控制的事物。
这是西方经济理论对垄断的基本态度。但在这个理论基点上，美国反垄断的实践又受到不同学派的影响。
1.2.哈佛学派及其它的产业组织理论的SCP模型
在1930—40年代，美国哈佛大学的经济学家开始创立产业组织理论的基本框架。他们经常运用由三个关键概念组成的通用模型作为市场分析的工具。这三个主要概念是：（1）结构（Structure）；（2）行为（Conduct）；（3）绩效（Performance）。这就是所谓的SCP模型。 按照哈佛学派的观点，这三个主要环节之间存在着主要的因果制约关系。它就是，市场的结构可以解释或在很大程度上决定企业在市场上特定的行为。而市场的绩效又往往是企业行为作用的结果。同时，这个模型也给出了政府政策在影响市场结构和企业行为中的地位。反垄断和管制作为政府经济管理政策的一个重要方面，将通过影响市场结构和企业行为二个方面影响经济绩效。同时，企业行为对市场结构和政府政策的反馈作用，也决定了政府不断调整其反垄断和管制政策的必要性。这样，反垄断和管制就被放入了一个比较大的动态分析框架来予以定位。它可以看作是为了改善产业经济运行绩效而由产业的市场结构和企业行为共同发挥影响作用的出发点和结果。
1.3.芝加哥学派及其反垄断理论
在1930年代，芝加哥大学出身的西蒙等教授在反对中央计划经济和推动分散的经济政策方面发挥了重要的作用。在1940年末期到1950年代初期产生的新芝加哥学派，继承了早期芝加哥学派的自由主义传统。他们更加强调要用效率标准来解释包括产业集中、兼并和市场限制等在内的经济现象，反对政府对产业的市场进入和价格进行全面的于预。新芝加哥学派的理论在美国1970年代后期的放松管制的反垄断实践中发挥了重要作用。从那以后的二十多年来，美国理论界在研究中，对反垄断和经济管制又提出了许多新的各种观点，但尚未形成一种完整全面的占主导地位的理论学派。
1.4.反垄断与经济管制的联系与区别
反垄断与经济管制既有联系、又有区别。它们分别是政府调控和监管市场工作的先后二道“工序”。这可以从反垄断政策与经济管制政策的不同重点体现出来。反垄断政策的目标主要是防止威胁市场竞争功能发挥的市场集中行为的发展和蔓延。而在经济管制中，首先是承认市场集中是不可避免的，而且在很多情况下也是特定市场的一种高级结构。在这一前提下，经济管制的目的就是要对处于这一市场结构中的企业行为加以限制，以便减少市场集中可能导致的损失。限于篇幅，本文着重讨论反垄断问题。
2．美国反垄断与管制的主要法律规定
从19世纪末期以来，美国通过了数十个有关反垄断和经济管制的法律。但是对反垄断和管制实践发挥最主要作用的是六个法规。它们的名称和主要内容见表1：
表l 美国反垄断的主要法律规定
法律 | 通过立法时间 | 主要内容 |
谢尔曼法 | 1890 年 | 禁止订立契约，联合和旨在限制贸易密谋；禁止垄断；垄断的企图或企图联合或密谋在州际贸易或对外贸易中垄断。 |
联邦贸易 委员会法 | 1914 年 | 制定一个拥有权力的独立机构来制定和实施对不公平或欺骗贸易活动的惩处条例。 |
克莱登法 | 1914 年 | 把反竞争的行为定义的更加清楚。价格歧视，捆绑销售或排外交易条款和连锁的董事会等在导致潜在地减少竞争或试图制造垄断时是非法约。 |
罗宾逊— 拍得曼法 | 1936 年 | 修改了克莱登法案关于大量或少竞争或试图建立垄断的价格歧视的条款，区分是价格歧视的创立者还是接受者。 |
塞勒—基福弗法 | 1950 年 | 修改了克莱登法案关于兼并的内容。禁止任何减少竞争的任何二个企业不管是否竞争对手的有关股份和资产的兼并。 |
哈特—斯科特 —罗迪若法 | 1976 年 | 修改了克莱登法案的规定。要求打算大规模合并的企业，事先要报告给司法部进行审查。 |
资料来源：Ping Lin， et al. (2000) The US Antitrust System and Recent Trend in Antitrust Enforcement， Journal of Economic Surveys， Vol .14， No.3， 258.
最前面的三个法案——1890年的谢尔曼法；1914年的联邦贸易委员会法和克莱登法，构成了美国反垄断政策的基本框架。在美国后来的反垄断司法实践过程中，又先后通过了三个法案对克莱登法的有关定义的漏洞进行了补充修改。因此，这六个法律规定在美国一百多年的反垄断和管制实践中发挥了基础性的“平台”和“导向”作用。之所以说是“平台”，是因为，虽然这些法律的用语是基本一致的，但具体的运用却要由法庭根据实际来做出。特别是在各种特殊的场合下，要落实什么是合法的？什么是不合法的，就必须由法庭来具体决定。法庭是在这些法律搭建的“平台”上给出具体案例的审判空间。之所以说是“导向”，是因为，这些法律对提倡竞争，反对垄断的价值判断是一致的。在政治、经济、军事、文化等各种因素影响下，反垄断实践的“尺度”可能会时紧时松。但任何行为，也只能从谈不上垄断（兼并、限制、歧视、排外）的角度去进行辩护，从而有可能给予豁免，而不可能从这是垄断又怎么样的角度去辩护。如果那样只能接受法律的惩罚。因此，这些法律体现出来的反垄断的“导向”作用是十分明显的。
3．在法庭运用的两种审判原则
在美国按照法律进行反垄断案件的法庭审理中，奉行两种主要的审判原则：一种可称之为“本质”原则（the per se rule），另一种可称之为“论辨”原则（the rule of reason）。
（1）“本质”原则：当企业从事了某种反竞争的行为之一（如捆绑销售、分割市场），这种行为一旦被认定客观存在，就可以直接判定企业违反了反垄断法。因为这一系列反竞争的垄断行为对社会只是有害而无益，其内在的“本质”就是妨碍和限制了自由竞争的贸易的存在，因而其本质就是违法的。比如，在垄断行为中通过组成价格卡特尔来串谋价格，就可以运用“本质”原则进行审理。
（2）“论辩”原则。在许多时候，对企业在市场垄断的具体行为还不能完全肯定其是有害的还是有益的。这时候就要运用“论辩”原则。“论辩”原则要对企业行为从“内在的影响”和“明白的目的”这两条标准进行考察，再来判定其是否违法。比如，两个企业的横向兼并的行为并不必然是有害或有益的，因此法庭必须考虑这一合并的内在影响及其目的，即企业是否有垄断市场的实际意图以及涉及到市场份额的大小。
在美国反垄断史上，本质原则和论辩原则曾经各在一段时期占据主流地位。从两者比较来看，本质原则包括很大程度的专断性，但其运用成本较低，适用于处理性质比较明确的案件。而论辩原则适用于比较复杂的情况，但其运用成本较高。例如：对IBM公司垄断案例的审判，就是应用论辩原则的一个特殊例子。这一案件耗时13年，涉及到950个证人，726个审判日，17000件物证和104400页卷宗。① 因此，后来法庭一般强调，应该遵守收益——成本原则来运用审判原则。
4．美国运用反垄断政策的历史
美国经济学家把从1890年通过谢尔曼法以来的一百多年，从反垄断经济学的理论观点创新与反垄断实践创新之间互动的角度，分为五个时期：②
（1）谢尔曼法立法后的早期阶段：1890—1914年
在19 世纪的早期，大多数经济学家对谢尔曼法的作用并不看重，而是采取了轻蔑的看法，没有几个经济学家认为这些条款对控制滥用企业行为是一个十分有用的工具。尽管谢尔曼法在其诞生后的二十年内，并没有带来旋风式的加强实施反垄断的效果，但是法庭已开始逐渐形成了其基本的审判框架。
例如，在这一时期美国联邦政府起诉标准石油公司的案件中，最高法院开始直接处理支配市场行为问题，并且留下了持续性的标志性程序。首先，法庭把标准石油90%提炼油品的市场份额作为垄断的证据；其次，法庭建立了“论辩”原则作为反垄断分析和审判的基本方法；第三，法庭开始将一些行为归类于无意识的排它性限制。最后，尽管标准石油发出了极不满意的产业萎缩链条的预测，法庭还是判决把企业分割为34个部分。
（2）“论辩”原则兴起的年代 ：1915—1936年
随着关于竞争对手之间合作规则的丧失，这一时期造成了对占支配市场地位企业行为实施反垄断控制的一个比较长时间的空白。这一期间法庭特别强调把市场份额作为市场力量的显示器，而此同时，经济学家们却更多地关注于规模经济的优越性及其对价格和市场价格的影响。因此，在这一时期内没有什么重要的关于判决反垄断案件的决定、经济思想的直接进展和研究成果。
（3）强调市场结构和“本质”原则的时期：1936—1972年
随着这一时期法庭强调市场结构和集中度的测定，关于产业组织的思想集中于论述和发展“结构、行为和绩效”的模式。这个基础性的框架鼓励通过实证性研究，来探寻市场集中度和市场行为诸如边际价格和成本之间的关系。尽管强调要用市场集中度来进行评估，这一时期的经济学家已经认识到，一个产业长期间的绩效表现，其依靠创新发明的程度，要高于其行业的前四个企业的集中度比例或者离开边际成本开始的价格水平等因素的影响。因此，这一时期的经济学家和法庭已开始趋向看淡依靠大规模的企业来取得效率的观点。同时在法庭的审判实践中，这个时期也开始强调运用“本质”原则。
（4）新芝加哥学派的兴起阶段：1973—1991年
这一时期，法庭实际上是处于新芝加哥学派的影响之下，开始剪除反垄断的教条。同时，博弈论方法开始在七十年代和八十年代支配了产业组织理论研究。
（5）面向后芝加哥学派的综合：1992年之后
从九十年代中期，反垄断决定和政策的实施开始反映出九十年代开始出现的更加明显的
经济的易变化性。新世纪之交，反垄断的实施在更大程度上关注于创新问题。例如，在司法部起诉微软的案件中，两方都强调自己是鼓励技术创新的模范。另外，诸如电子数据系统的广泛运用，博弈理论灵活性的改良以及对技术创新的关注和强调，都已经成为进入新世纪以后关于竞争政策的强有力讨论中的重要内容。
5．美国反垄断政策的实施组织
从一百多年的历史来看，美国无疑是世界上有着最严格和最有力的反垄断法实施力度的国家。特别是在1900年—1910年和1935年——1950年两个阶段，美国进一步加强了对反垄断的立法。但是法律的真正实行，需要强有力的执行机构。在美国，反垄断政策的实施组织是司法部反垄断局（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）。
司法部反垄断局（DOJ）是在1933年作为司法部的一个部门而成立的，它由一个司法部部长助理领导，主要执行《谢尔曼法》和《克莱登法》。
1914年的联邦贸易委员会法，明确规定要建立具有实施调查和判决功能的特别机构—联邦贸易委员会。与司法部反垄断局相比，联邦贸易委员会的主要功能是阻止而非惩罚违法的垄断行为。
美国反垄断政策的实施组织的成立和它们的权限都是由法律规定的。例如，1950年通过的塞勒—基福弗法，扩大了DOJ和FCT的司法管辖权。到这时，他们才具备了对企业的股票和不动产交易进行调查的权利。
二．美国市场垄断的主要类型及历史上的代表性案例
1．完全垄断和寡头垄断
完全垄断是指市场上只有一个企业的情况。这只是一种理论描述，一般情况下，市场上是属于寡头垄断，即在一个市场上只有几个卖者，几个企业控制整个市场。寡头垄断不同于完全垄断的关键因素是，少数企业之间具有很高的互相依存度，每个企业都必须考虑它的对手会如何对其决定做出反应。这部分主要适用于谢尔曼法的第二部分，但在谢尔曼等一系列法案中，强调的是法律禁止的是垄断行为，而不是垄断本身。
一些反垄断专家认为，美国历史上对谢尔曼法第二部分的解释和应用存在三个明显的阶段：第一个阶段是1890年——1940年，法院对垄断的认定，除了要求有大的市场份额之外，还要求有企业滥用权利或掠夺的行为的证据。这一阶段的典型案例是1911年的标准石油公司和美国钢铁公司案例。
1911年，洛克菲勒兄弟经营的美国标准石油公司被指控进行掠夺性定价来驱逐商业竞争对手和购买输油管线以阻止竞争对手的原油供应，结果在19世纪80年代至90年代期间取得了美国炼油和原油销售市场90%的份额。最高法院判定标准石油公司具备犯有垄断罪的二个基本条件，首先企业取得了90%的市场份额；其次企业是通过掠夺性定价等侵略手段来获得这种垄断地位的。结果，标准石油公司被判犯有垄断罪，并且被拆分为33个地理区域的独立公司。
同样是在1911年，美国政府指控美国钢铁公司实施垄断。美国钢铁公司于1901年通过兼并方式成立，当年它控制了超过65%的美国国内钢铁业务。1907年钢铁公司总裁格瑞开始与其竞争对手公司的领导进行一系列的宴会会面活动，以有助于稳定价格，并在行业中形成良好的关系。由于美国钢铁公司充许他的竞争对手以更低的价格来向市场提供产品，以增加他们的市场份额，美国钢铁公司逐渐地失去其市场份额，到1915年，降低到52%。因此，最高法院在1920年的判决中认为美国钢铁公司无罪，因为它虽然拥有垄断权利，但并没有行使该权利，对竞争对手采取掠夺性或侵略行为。①
第二阶段是1945年—1970年，在这一期间，法院只要证明厂商所取得的垄断不是经济上不可避免的就足够了，不需有滥用的行为来推断垄断意图。这一时期的典型案例是1945年的美国铝业公司和1953年的联合鞋业诉讼案。
美国铝业公司在1940年之前一直是美国唯一的铝锭生产厂家。1945年巡回法庭判定其犯有垄断罪。这个判决仅有的依据是其占有市场份额过大，并且形成了超前需求的生产能力，而不是其是否具有掠夺性和侵略性的市场行为。为此，政府通过出售自己的铝业工厂为美国铝业创造二个新的竞争对手，以遏制其对市场的垄断。
而1953年的联合鞋业机械诉讼案，是这一时期的另一个说明支配性企业是如何通过市场的商业操作达到其垄断意图的案例。联合鞋业开展的租赁制鞋机械业务被查明具有排它性质。因为它不向制鞋商出售制鞋机械，但却提供为期10年期限的租赁服务，这种服务还是免费的，条件是承租的公司如果营运就必须使用联合公司的机械。法院认为，这种做法是一种进入限制，因为联合公司的竞争对手也不得不提供同样的修理服务，因而构成了非法垄断。纠正措施是清除该公司在租赁业务中的限制性做法，并且将它的机械制造工厂一分为三。
第三阶段是从1970年至今。这一时期呈现出突现法院意志的特征，同时，允许从支配性企业的更多的侵犯行为而无需推断意图来进行审判。典型的案例是这一期间发生的柯达、谷物食品公司、IBM及微软等案件。其中微软案例已进一步引发了在网络时代垄断定义的进一步讨论。
2．合谋
合谋是指竞争企业之间通过协调各自的行为来谋取利润的行为。它又可分为：固定价格，即通过建立价格同盟（价格卡特尔）的方式来制定产品的市场统一价格，来谋取市场利润。这方面的案例有：1918年的芝加哥贸易委员会与联邦政府的诉讼案；1946年联邦政府对美孚石油公司的诉讼案，以及1980年的Catalano公司与Target Sales公司的诉讼案等。
其中的美孚石油公司案例涉及到汽油行业。当时，一些相互独立的炼油商以很低的价格倾销汽油。在1935年—1936年间，有十多个主要的炼油商都选择了专门营销商，由其购买它的汽油并投放到市场上，由此来挤跨其他的汽油商。在诉讼中，最高法院维持了地方法院对其有罪的判决。法庭直截了当地指出：“依据谢尔曼法，串谋价格协议本身就是非法的，协议想要取消的所谓恶性竞争的表现不能作为辩护的理由”。
合谋的另一个形式是掠夺性定价或价格歧视。掠夺性定价是指“企业故意将价格定在成本以下以驱逐竞争者”。价格歧视是指“制定并实施与边际成本不成比例的不同的消费者价格”。前者的代表性案例有，1938年联邦政府对美国铝业公司的起诉和1956年对杜邦化学工业公司的起诉。后者的代表性案例有，1981年东北电话公司对美国电话电报公司（AT&；T）的起诉。1984年，AT&；T被判决解体，拆分成为8个独立的电话营运公司。
3．兼并
兼并是指由二个以上的公司合并成为一个新的单一的公司。兼并不同于固定价格的卡特尔，由于它涉及到企业设备的一体化，而这就有可能通过兼并而提高社会福利。因此，在反
垄断的实践中，固定价格是一个“本质”过错，而兼并却要按照“论辩”原则来考虑。兼并具体又分为三种形式。
第一种是横向兼并，是指竞争对手在同一市场上的兼并活动，如，飞机制造商波音与麦道兼并，联想对IBM个人电脑部的收购。第二种是纵向兼并，是指两个有潜在的或实际产业联系和商业买卖关系的企业之间的兼并，如钢铁生产厂商对铁矿的收购。第三种是混合兼并，指既不是横向兼并，又不是纵向兼并的其它兼并的活动。它又被美国联邦贸易委员会进一步细分为三类：一是企业兼并销售非竞争性产品的厂商并利用其销售渠道或生产过程所发生的产品延伸类的兼并；二是在不同地理市场上销售同一产品的两个企业之间结合所发生的市场延伸类兼并；三是两个没有任何产品市场关联的企业之间的纯粹混合类兼并。
美国历史上出现了五次大的兼并浪潮，其间也涌现出一批可作为标志性的案例。
第一次兼并浪潮出现在1890年—1904年。正如杰西•马卡姆教授所言，这一期间通过兼并，大约有71个重要的寡头垄断或近似竞争性产业转化成近似垄断产业，给美国经济结构留下了很浮的印迹。重要的有美国钢铁、通用电气、杜邦、柯达、美国烟草等。这也就是被列宁所称的“垄断集中”。但是在1904年对铁路的北方债券案、1911年对标准石油和美国烟草的判决，以及在1914年通过克莱登法以弥补谢尔曼法对兼并没有明确的规定的缺陷之后，第一次兼并浪潮归于平静。
第二次兼并浪潮发生在1916年——1929年间。由于克莱登法对兼并的规定，这一时期的兼并趋向于兼并成为寡头。如伯利恒钢铁通过合并了好几个小企业形成排名第二的钢铁企业。这次兼并浪潮由于一战开始而结束。
第三次兼并浪潮开始于第二次世界大战之后，于六十年代末期达到高潮。由于克莱登法对通过股票买卖竞争者的资产留下了一个漏洞，因此，1950年的塞勒—基福弗法修改了克莱登法的第七部分。这就使这一期间出现的相对市场份额较小的横向和纵向兼并，也被判处为违法的。
20世纪的八十年代是第四次兼并浪潮出现的年代。仅1998年美国就发生了收购总值达到超过2000亿美元的并购活动。
第五次浪潮从20世纪90年代开始，至今仍在持续。1992年美国的所有兼并总额仅为1500亿美元，而到1997年就达到了9750亿的交易总额，占了当年GDP的12%。交易额最大的是旅行者与花旗集团之间的700亿美元。2004年11月美国二个大零售商K—Market集团与西尔斯公司的合并，也使它们成为全美第二大零售商。由于兼并效应的复杂性，这一期间并不是所有兼并都被允许。1997年的联邦贸易委员会对Staples公司与Office Depot的兼并的处理结果，就是由于涉嫌兼并后的公司会提高价格，而导致反竞争的效果而予以禁止。
4．垂直限制
垂直限制是指供应商与销售商，制造商与零售商之间通过合同来影响或维持的特定形式的一体化行为。它包括的形式主要有：转售价格维持（RPM）、地域限制、排它性交易和捆绑销售等。对垂直限制的这四种形式在谢尔曼法第一部分和克莱登法的第三部分都有所规定。
（1）转售价维持（RPM）。其基本定义是供应商要求经销商以不低于一个最低的价格出售商品，或者是要求经销商不能高于一个最高限价出售商品。经济分析表明，RPM可能会增加效率，也可能会降低效率，关键在于其需求情况。但RPM也存在反竞争的影响，它会助长形成购买商或者供应商的卡特尔。因此，从1911年的谢尔曼法起就规定RPM是违法的。1988
年，美国商用电子公司与夏普电子的案例，就涉及用一个协议低价销售自己产品的共谋行为，是这方面的一个典型案例。
（2）地域限制。地域限制是供应商给每一个特定区域的销售商授权销售产品。地域限制能够使销售商获得一个特定区域的规模经济，从而使分配成本下降。但是也存在着与RPM相类似的反竞争效应——帮助形成经销商之间或者制造商之间的价格卡特尔行为。因此，法律对此进行论辩分析和判决。这方面典型案例是1973年大陆电视机公司与GTE 公司的诉讼案。
（3）排它性交易。顾名思义就是买卖双方签订的一个不允许第三者参与的买方将从卖方那里购得全部所需产品的协议行为，它也属于一种“契约式”的垂直一体化。同样，排它性交易有利之处是可能降低了供应商的销售成本，同时降低了经销商的寻找成本。但排它性交易因为拒绝和排斥了竞争对手，同样具有反竞争效应。所以法院严厉地对待排它性交易。典型的案例是，1961年最高法院对Tampa电力公司与Nashville煤炭公司的案件判决，与1949年对加州标准石油公司与六千个零售加油站点之间签订的排它性交易案件的判决有不同的结果。前者由于只有涉及整个煤炭市场的0.77%，不足以构成真正的影响而判无罪，而后者却由于达到市场份额的6.7%而判有罪。因此，在排它性交易的判决中，还要考虑市场份额问题。
（4）捆绑销售。捆绑销售是指产品销售商把一种商品以另一种商品的出售为条件共同销售。其所以是非法的，一是捆绑销售是利用价格歧视而实现更高利润的一种策略，二是捆绑销售也是达到市场垄断的一种策略。这方面的典型案例有：1947年国际盐业公司的案例、1992年的柯达公司与Image技术服务公司的案件以及2001年的微软公司案例。
三．美国经验的中国借鉴
1．美国经验的中国借鉴的基础
美国一百多年来反垄断和政府管制的基本经验对中国有无借鉴作用呢？回答是肯定的。最主要的一点在于，中美两国之间是异中有同，在存在比较大的差异情况中存在着反垄断经验应用的共同点。
所谓的差异主要有三点：首先，中美两国处在经济发展的不同阶段。中美两国作为世界上的主要大国，在世界经济体系中都占有重要地位。美国作为世界强国，拥有主导世界经济的雄厚国力，中国作为“世界工厂”，具有经济的后发优势，正在发展成为未来的世界经济主角。但是美国作为发达国家已经完成了工业化，进入了后工业化和城市化与信息社会的发展阶段。而中国作为一个发展中国家，尚处在工业化的中期和城市化急速扩充的发展阶段。两国之间的经济结构、产业结构和产品结构、消费结构都有很大的差异。
其次，中美两国实行不同的所有制和政治体系，存在不同的文化差异。美国在经济上实行私有制，在政治上实行资本主义民主的政治制度。中国在经济上实行公有制为主体的所有制结构，在政治上实行社会主义民主的政治制度，同时在两国的思想文化方面也存在较大的差异。
再次，由经济体制的历史演变所决定，中美两国在反垄断的实施对象的类型上面存在很大的差别。美国市场垄断的主要类型是经济垄断，即主要是由私有产权制度、市场和企业结构共同形成的私人垄断企业组织占据垄断力量的主体，美国反垄断的法律和政策实施是根据这一经济垄断的对象而具体设计和构造的。而中国现阶段的垄断类型主要还是行政垄断，即主要是由公有产权制度的演进而形成的国有企业在市场上的垄断行为占据了全部垄断力量的主体。对于前者，由国家立法，政府部门组织实施，针对私人拥有的垄断企业进行治理就比较容易收到效果。而对于后者，要由政府部门组织实施针对各级政府拥有的垄断企业的反垄断政策就有比较大的困难。
在存在上述差异的同时，中美两国也存在着共同应用反垄断经验的一个“平台”，即双方都是以市场经济和法治社会为经济和政治发展的主要体制目标。美国作为一个发达的市场经济国家，在市场经济的实践及在上层建筑之一的法律的形成、完备和执行方面已有很高的水平。中国经过28年的改革开放，已经初步建立了社会主义市场经济体制，依法治国也在逐步实施。这一共同点构成了美国反垄断的基本经验可以被中国借鉴和应用的基础。
2．美国反垄断的基本经验及其对中国的借鉴
(1) 反垄断必须建立在市场机制作用的基础之上，把市场机制作为主导经济运行的最基本机制。美国是一个市场经济的国家，市场机制是主导经济运行的主要基础和“平台”。因而，无论是实施反垄断还是经济管制，有一点是很明确的，即无论运用什么样的形式，都是为了帮助恢复市场秩序，纠正被扭曲的市场环境，保证市场机制有一个良好运作的基本条件。例如：1890年通过实施的谢尔曼法，一个主要目的就是要保护市场运转中的商业活动利益。美国主流经济理论十分推崇自由市场经济，而竞争又是自由市场经济的基础。在一个自由的社会中由于是分散决策，就要求民主地做出决定。如果一个竞争性市场是有效率的，那么这个决定过程就基本上是由民主方式做出的。因此，竞争性市场有双重功能，一是经济上有效率；二是要反映民主过程。就经济社会来说，竞争性市场及其机制就是一种“帕累托”最优。而与竞争相对立的垄断却会破坏这个“最优”，扭曲资源的分配，提高产品价格，限制产品产量。由于垄断的价格扭曲，变相减少了对垄断者生产的产品需求，从而减少了社会福利，所以要进行反垄断。但是，实施反垄断政策并不是为了代替市场机制，而是为市场机制的作用创造更好的条件。因此，市场机制和市场效率是反垄断第一位的目标。反垄断必须建立在市场经济的基础上。也可以说，只有市场经济中才会产生垄断问题，也才谈得上要反垄断，在市场机制基础上才会产生反垄断的现实需要。
我国已经基本建立起社会主义市场经济体制。改革开放二十余年来市场机制的逐步形成过程，恰恰是反垄断的实际需求不断加强的过程。因此，必须在建立社会主义市场经济体制框架和机制平台上来认识反垄断问题，实施反垄断政策。如果说，忽视和放纵市场经济运行的垄断问题，固然会危害市场经济的运行和市场主体的利益，那么希图以政府实施的反垄断和管制政策来代替市场的运行，则会对社会带来更大的损害。因此，必须从建立和完善社会主义市场经济体制的目标和环境的高度来考虑和认识反垄断问题。
（2）美国反垄断的目标是一个综合体系。在美国反垄断法规制定和实施的过程中，反垄断的首要目标固然是经济效率，但它还具有社会和道德上的目标。正如经济学家Hofstaclter所指出的：“反垄断的目标有三类，首先是经济上的：经典的经济理论已确认竞争会产生最大的经济效率，起码有一些国会议员必须在这个明智的模型的咒语之下，来表示他们是能够在他们的任期中完成他们的反垄断的经济取向；第二个目标是政治方面，反垄断的原则可以堵塞和封锁私人的权力集中之路，保护民主政治；第三个目标是在社会和道德方面，竞争的过程可以看作为一种为了发展特点的训练机器。人民参加竞争的积极性和能力，作为国家道德的基础部分，是应该受到社会保护的”。①从美国反垄断立法的历史来看，1890年谢尔曼法的通过，在很大程度上是为保护中小企业免受垄断大企业利用市场优势所进行的强肉弱食，有许多社会和道德因素的考虑。此外，许多反垄断案例的法庭审判结果，也有许
多与经济因素一起考虑的政治和社会因素。这都说明，在美国反垄断的实施，无论是从立法、执法过程还是审查判决和执行过程，并不仅仅是一个单纯的经济和市场行为，而是一个社会行为，政治行为，必须从综合目标体系的角度来认识美国反垄断实施的具体过程和行为。
这一点对中国的启示也是很大的。我国自建立社会主义市场经济体制的过程中产生垄断问题以来，反垄断的立法和政策实施之所以迟迟不能进展，一个重要的原因就是往往从单一的经济目标出发，把反垄断当作一个单一的经济行为来设计和考虑，逐步陷入了“行政性垄断”与“经济性垄断”的争论之中，而对反垄断的政治功能和社会影响效应关注不够，从而直接影响了反垄断的立法和实施过程的效果。借鉴美国的经验，就要扩大视野，把反垄断问题与市场经济体制改革，政治体制改革和社会保障体制改革以及精神文明与道德建设等各个 方面的改革和建设目标结合起来考虑，才能既取得反垄断的推进、又能促进经济、社会、文化等各方面的全面发展。
（3）要依靠法治来解决反垄断政策的具体实施问题。反垄断必须是建立市场机制的基础之上，而市场机制又是市场经济长久运行的基本主导力量，同时反垄断是具有多重目标功能的行为，这二条就决定了反垄断时间上的长期性和效应范围上的广泛性。对这一长期存在又有各方面广泛影响的现象或行为的规范，就必须依靠法制和法治，必须有一整套的法律和法规体系。美国的反垄断实践推进了反垄断立法和审判实践的不断丰富和发展，而反垄断立法的丰富和审判实践的发展，又进一步规范了反垄断政策的做法，提高了它的正面效应，尽量减少了它的负面效应，并保持了经济的稳定运行和社会的稳定发展。现在美国有关反垄断的主要法规已有上百个，具体的规定有数千个。法庭的反垄断案例的审判结果作为对未来判决的援引和参考，也有几千个被妥善保存和发行。同时，反垄断的审理也已成为美国法律和法院体系的一个重要组成部分，从而能够比较充分地发挥现代国家的功能，来处理好市场经济中的反垄断问题。
中国在走向市场经济的同时也正在建立一个法制和法治国家。依法治国，也包含着依法反垄断的内容。因此，必须改变目前主要依靠政府行政规定来处理市场垄断问题的状况。要通过积极立法和认真执法，比较迅速地建立起有中国特色的反垄断法律体系，把反垄断作为经济法律的一个主要组成部门和经济法庭审理的一个重要领域，这样才能适应反垄断问题的时间长期性和效应广泛性的特点，在规范和发展社会主义经济秩序、社会秩序和政治秩序中发展其重要的作用。当务之急是通过已经讨论十余年的《反垄断法》。
（4）必须要有强有力的政府组织机构来实施反垄断政策。由反垄断行为的上述性质决定，在一个现代的公民社会和法制社会中，对市场垄断问题的处理不仅仅是一个私人问题，而且也是一个社会公共问题。因此，必须要有公权利的介入，才能得到比较圆满地实施反垄断政策。这就要求在现代国家机器的政府中有明确相应的机构来负责此事。美国在反垄断的实践中，先后产生了联邦贸易委员会和司法部作为实施反垄断法律的责任单位，并形成了各自分工合作，各负其责的工作范围和原则。作为行政首脑，美国总统又通过拥有提名推荐司法部和联邦贸易委员会负责人的权力来实现其对这二个机构的影响和控制。同时，国会在通过这二个机构负责人的提名和预算时也有重要的控制和影响作用。这样的一个组织体系和互相制约的关系，就使实施反垄断法规和政策有了一个明确的主体，而这个主体又必须在整个政府机构和社会组织的框架之内工作，这无论对推进和实施反垄断政策，还是积累反垄断的经验都是十分重要的。
中国反垄断的实施主体，过去一直是多重性与不明确性并存。原国家计委、经委、商业部、外贸部、国家工商管理局都有分管一部分的职能，但又无统筹协调全国反垄断政策的实际权限。中国司法部只管对司法的业务指导和协调，本身并不执法。近几年来改由国家发改委、商务部和国家工商管理总局负责，也存在权限不清，牵头单位不明确等问题。这既影响了当前的立法过程，又影响了执法处理效率和干部人才队伍的培养。同时，没有一个比较独立的机构来主持此事，与市场经济和民主政治以及反垄断行为具有多方博弈的性质不相符合。参照美国的经验，建议实行在国务院指导下的，由商务部牵头组成的全国贸易与产业委员会和国家工商管理总局二个并行的组织机构作为中国反垄断法规的实施主体。
（5）必须根据经济周期循环和政治发展的阶段性需要来实施松紧不一的反垄断政策力度。由反垄断的多重目标和功能决定，美国反垄断政策与其它许多经济政策一样，既是主导经济理论的产物，又是维护国家利益的工具。从前者来说，主流经济理论的内容会影响反垄断的地位和作用，美国反垄断历史上的哈佛学派和芝加哥学派的主流观点就对70年代之前的加强管制和70年代之后的放松管制发挥了很大的影响。在1980年代，美国反垄断的政策戏剧性地放松了。里根政府的一项重要改革就是改革反垄断政策，来减少所谓政府对企业的控制。作为反垄断的改革，里根和布什政府都声称要考虑经济运行和提高竞争力这二个方面目标。当时把FTC的工作重点从保护中小企业和保护由市场自身结构相称的集中度转到鼓励经济效率方面，就是作为这方面转变的一个特殊措施。华尔街日报在采访当时的反垄断局长William Baxter时，Baxter说：“反垄断的唯一目标是经济效率”。但后来的克林顿时期又开始采用比较紧的反垄断政策，如对微软公司进行调查。但在共和党控制国会的1994年以后，又出现了放松反垄断的迹象。从后者来说，作为市场经济运行的一个重要特征的商业景气周期的影响，会制约和迫使政府收紧或放松反垄断政策实施的力度，使在反垄断的上述二大阶段中呈现与商业周期波动有关的小阶段。从历史上看，美国的反垄断案例，无论是政府起诉的数量，还是私人起诉的数量都呈现一种波动性状态。
这说明，反垄断政策的实施并不是一成不变的、机械的，作为一种社会行为和政府行为，它必然受到主导理论和外部环境的调控和影响。特别值得注意的是，主流经济理论之所以能占据影响政策内容和实施程度的重要地位，恰恰是其对经济行为作了深入研究的结果。例如：芝加哥学派放松管制的经济理论之所以能够大行其道，很大的一个原因就是这一理论对管制行为作了大量的实证分析，从而得出了放松管制才能增加社会总福利的结论，从而说服政策制定和执行者改变原来的政策。这一点应在中国的反垄断实践中予以充分注意。
（6）要联系开放经济中的国际市场环境变化来相机地实施反垄断政策。20世纪下半叶特别是90年代以来，由于开放经济的形成和全球化的发展，一国的经济日益溶入全球经济体系之中，反垄断作为一项影响企业市场行为和结果的政策，也不免打上国际化的烙印。美国反垄断政策的实施也日益受到这一因素的影响。经济学家马丁在1994年对美国的反垄断政策的效应作了一个有趣的今昔对比：“在19世纪后期的美国经济中，对一个全国性公司来说，用一个州反对和抵消另一个州的反垄断政策是易如反掌的事；而在20世纪后期，对全世界性的公司来说，用一个国家反对和抵消另一个国家的反垄断政策也是轻而易举的事”。近年不断增加的与其它国家的产业竞争和贸易摩擦情况日益影响着美国反垄断政策的实施。因此，Schertr在其1994年所著的“一个互动的世界经济的竞争对策”的书中提出了在新的世贸组织中建立一个国际性的竞争政策协调办公室，以协调各个国家的竞争政策，并解决各国竞争政策与贸易政策可能的潜在冲突的建议。美国司法部反垄断局的领导Jolel KLein也在1996年声称，他愿意与其它国家合作来与全球卡特尔作战。因此，中国国内的反垄断政策在运作中也必须密切地注视国际市场的变化，因为中国经济现在也已大规模地进入了世界分工体系。
参考文献：
1.(美)哈林顿等著，陈甬军等译：《反垄断与管制经济学》， 机械工业出版社2004年版。
2. 李成刚著：《从AT&；T到微软—美国反垄断透视》，经济日报出版社2004年版。
3. Ping Lin， et al. (2000) The US Antitrust System and Recent Trend in Antitrust Enforcement， Journal of Economic Surveys， Vol.14， No.3.
4. William E. Kovacic and Carl Shapiro，(2000) Antitrust Policy： A Century of Economic and Legal Thinking， Journal of Economic Perspectives，Vol.14，No.1.
5.Hofstaclter，R.(1991)What happened to the antitrust movement? in T.E.Sullivan：The political Economy of the Sherman Act：The First One Hundred Years. New York：Oxford University Press.
（作者系中国人民大学商学院教授、博士生导师，美国约翰斯•霍布金斯大学富布赖特访问学者。）
作者：陈甬军
