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信息不对称的法律规制 发表评论(0) 编辑词条

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信息不对称的法律规制编辑本段回目录

——民商法与经济法的视角

    内容提要: 信息不对称作为一种客观现实贯穿人类社会活动的始终。民商法和经济法从两种不同的路径来解决信息不对称问题,各具特色。民商法基于平等主体假设和意识自治基本原则,多采用一些非信息工具与事后的补救措施,尽量排除公权的干预来规制信息不对称。经济法则打破了传统民商法的平等主体假设,灵活多样地运用各类信息工具和非信息工具规制信息不对称,是对民商法的超越和重要补充。信息工具与非信息工具在解决信息不对称问题上各有所长,也各有不足。各种信息工具也各有其局限性。对信息不对称进行法律规制时应遵循交易成本原理、系统性原理、组合性原理和配比原理。

    关键词: 信息不对称,信息工具,市场失灵,民商法,经济法

       人类社会文明史亦可说是信息活动演进史。“信息不对称”或“不对称信息”尽管其概念的提出是在1970年,{1}(P488-500)并被视为是市场失灵的表现之一、微观经济学和信息经济学的元概念,但它作为一种客观现实却贯穿人类社会活动的始终。作为经济关系的翻译、社会生活的表达,法律自其诞生之日起,就面临着如何解决信息不对称所导致的逆向选择、道德风险以及危及交易安全等问题。我国经济法学界此前通常认为,经济法作为克服市场失灵之法才解决信息不对称的问题,其他部门法对信息不对称问题不予规制。其实,已有少量研究表明,民商法中的善意取得制度和产权保险制度在解决信息问题中具有重要作用,也即民商法中的某些制度也可以解决信息不对称问题。{2}本文力图打通民商法与经济法(含社会法)的界限系统研究信息不对称的法律规制路径问题。

  一、信息不对称的民商法规制
  德国民法典第119条以及我国台湾民法典第88条、第89条都规定了“错误制度”,意即表意人若知其情事即不为意思表示的,表意人可撤销其错误的意思表示。这表明,表意人若知悉情事即“信息对称”便不会作出此项意思表示,为了使表现于外的意思表示与行为人的内心真意相符,便规定了“错误制度”,从而使错误的意思表示可被撤销。我国《合同法》则规定了“重大误解制度”,因重大误解订立的合同,一方可请求法院或仲裁机构变更和撤销,以解决合同缔结过程中的信息不对称所导致的对合同一方当事人显著不公平的问题。一方对某物的某一属性或状况知晓,而对方对此不知晓,此即存在信息不对称,即“客观信息不对称”。一方对某物的某一属性或状况知晓并将该信息告知对方,但对方不能理解,或者理解有误,此种情形也属于信息不对称,即“主观信息不对称”。在主观信息不对称中,当误解达到了重大程度则可构成“重大误解”。欺诈合同的可撤销制度与此类似。欺诈方通过故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况,而使双方当事人对交易信息产生不对称,从而达到诱使对方订立合同的目的。对欺诈而订立的合同,我国《合同法》赋予受欺诈方可撤销合同的权利。
  合同法对格式合同的规制具有保护信息弱势方利益的功能。格式合同由一方当事人预先拟定,该当事人是信息强势方,而相对人是信息弱势方。为了弥补信息弱势方的劣势地位,我国《合同法》第39条、第40条、第41条主要规定了以下三种补救措施:第一,格式条款提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。这具有“信号发送”功能。第二,格式条款具有《合同法》第52条和第53条规定情形的,或格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。这具有“信息纠正”功能。第三,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于格式条款提供方的解释。这一措施针对的是主观信息不对称,也具有“信息纠正”功能。
  瑕疵担保责任制度亦具有保护信息弱势方利益的功能。在此制度下,若出卖人交付的标的物具有瑕疵,买受人将享有要求更换、修补、合同解除、减价、损害赔偿以及要求偿还无谓费用的权利等。瑕疵分为质量瑕疵和权利瑕疵,质量瑕疵又可分为物的表面瑕疵与隐蔽瑕疵。对这些瑕疵,尤其是物的隐蔽瑕疵和权利瑕疵,买受人在订立合同时是不知情的,即存在信息不对称。如买受人在订立合同时知情,则不具有“善意”,不满足瑕疵担保的构成要件。买受人在信息不足的情况下订立合同,事后发现了此等瑕疵,则可依瑕疵担保责任制度主张权利,保护自己的利益。
  占有的推定规则虽是一种临时性财产秩序,但对于维护财产安全却具有重要意义。被占有的某一财产,是合法取得的还是非法取得的,这属于“私人信息”,只有占有人自己知道,他人是不知情的。如果没有占有推定规则,则占有人需要时刻收集证据以证明自己的财产是合法的,或者证明自己对财产具有所有权,并进行“信号发送”,使“私人信息”变成“公共信息”,这就会为占有人带来极大的成本。只有推定占有人为权利人从而保护占有,其他人都无权进行侵害,才能节约社会成本维护秩序稳定。占有推定规则一般针对动产。对于不动产,则适用公示公信原则。公示即将不动产相关信息记载于不动产登记薄的过程,是将“私人信息”变成“公共信息”的过程,以解决不动产权利人与社会公众之间的信息不对称。公示后即具有公信力。对于登记记载的权利人,在法律上只能推定其为真正的权利人,即使他不是真正的权利人,法律也认为他是权利人;任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了转移该权利的交易,该项交易应当受到法律保护,即使公示有瑕疵,善意受让人也不负返还义务。即基于公示公信原则,即使登记有瑕疵,买方信息不足,他也可以基于信赖而取得不动产,此即不动产善意取得制度。占有推定规则与公示公信原则均为善意取得制度的基础,前者是动产善意取得制度的基础,后者是不动产善意取得制度的基础。
  保险法上的最大诚信原则来源于民法上的诚信原则,但基于保险合同的高度信息不对称性、射幸性,其对诚信的要求高于一般民事行为。民法上的诚信原则要求一方对他方不得隐瞒欺诈,需善意、全面地履行义务,即一方对他方不得故意制造信息不对称,不得利用信息不对称损人利己。而最大诚信原则则要求,保险合同当事人订立合同及合同有效期内,应向对方提供足以影响对方做出订约与履约决定的全部实质性重要事实,同时绝对信守合同的约定与承诺。否则,受损方可以此为由解除合同或拒绝履行合同,并对因此受到的损害要求对方予以赔偿。在保险合同中,投保人拥有保险标的的信息优势,保险人拥有保险规则与合同条款的信息优势。保险合同的高度信息不对称性在现代保险的起源阶段,即海上保险发展初期尤为明显。当时,通信技术落后,在保险合同签订时,作为保险标的的船舶或货物可能远在千里之外,保险人通常只能依据投保人单方面提供的信息来决定是否承保。因此投保人需本着最大诚信而行为,履行主动告知义务。
  票据法上的票据无因性也是克服信息不对称,增强票据信用,促进票据流转的制度设计。在票据流转的过程中,后手不知道前手取得票据的基础关系为何、是否真实存在、是否存在欺诈、是否有效。票据流转的次数愈多,信息不对称愈严重。如果票据有因,一次基础关系的无效即可推翻该张票据上后手间的所有票据行为,这样,当事人在接受票据时,必须验证前手之间的基础关系,要求前手证明票据基础关系的有效。倘如此,前手“信号发送”的成本以及后手“信息甄别”的成本将极为高昂,票据将几无信用可言。相反,赋予票据无因性,大大免除了前手“信号发送”以及后手“信息甄别”的义务,降低了交易成本,促进了票据流通。
  另外,破产法上的债权申报制度解决的是破产管理人与债权人之间的信息不对称;公司法上的股东查阅权制度解决的是所有者(股东)与经营者(管理层)之间的信息不对称;股东(大)会和董事会召开的通知与公告制度解决的是召集人、提案人与其他股东、董事之间的信息不对称。
  综上可见,民商法并非对信息不对称问题视而不见,而是采取了极为高明的规制路径、策略和措施。其特色体现在:第一,一般采用非信息工具而不是信息工具来规制信息不对称。在民法中尤其明显,而商法中的信息工具在逐渐增多。第二,民商法对信息不对称的规制多采用事后的补救性策略来保护受害者,多利用合同的解除、撤销或无效以及其他救济手段。如合同法上的错误制度或重大误解制度、欺诈合同的可撤销制度、瑕疵担保制度等。第三,民商法一般不采用公权介入的方法来规制信息不对称问题。这是由民商法的私法属性和意思自治基本原则使然。只有在物权法中的公示环节,公司法上的登记环节等等当中,才出现了个别例外。总之,基于平等主体假设和意识自治基本原则,民商法在对信息不对称问题进行规制时,多采用非信息工具、事后的补救措施,尽量排除公权的干预。这些规制措施往往需要借助于法院或仲裁机关的强制力,依赖于当事人为权利而斗争的诉讼意识和诉讼行动。但当诉讼成本日益高昂,诉讼爆炸使法院不堪重负,诉讼出现拖延,当事人的诉讼因集体行动难以克服“搭便车”的困境而衰退时,经济法上规制信息不对称的措施便应运而生。
  二、信息不对称的经济法规制
  经济法对信息不对称的法律规制措施,既有非信息工具,也有信息工具。
  冷静期制度便是一种典型的规制信息不对称问题的非信息工具。冷静期(或称犹豫期、取消期等)或消费者的反悔权,主要适用于标的额较大的访问销售、网络销售等消费合同,人寿保险合同,复杂金融衍生品交易合同等之中。在访问销售、网络销售等消费合同中,消费者一般只能依据经营者宣传、广告或标识所提供的有限信息、偏见信息、误导信息、甚至虚假信息进行消费决策,在此情况下,极易发生冲动消费。为此,法律将“无因退货”的商家承诺做法法定化为消费者的反悔权,使消费者冷静思考自己消费决策是否正确,在反悔期内允许消费者单方面取消买卖。消费者反悔权是对契约自由原则的重要修正,属于经济法上的重要制度。
  在人寿保险合同中规定“冷静期”则更为普遍。在新加坡,人寿保单的“冷静期”为14天。保单持有人可在此期限内取消合同,保险人应在扣除必要费用和跌去的市值部分后返还保险费。一些国家的单位信托投资合同中也有“冷静期”。如在新加坡,单位信托合同的投资者被授予了7日的取消期。如果此间投资者终止合同,经销商在扣除必要费用和跌去的市值部分后应退还其付款。目前,新加坡金管局则建议在非上市债券投资合同中给予投资者7日的冷静期。金融法领域之所以普遍引入冷静期,与投资者向金融消费者的转变以及相应的理论擅变有关,与金融产品的专业性以及金融市场的高度信息不对称性有关。{3}
  我国《反不正当竞争法》禁止与他人商品或服务相混淆的虚假标示行为、引人误解的虚假宣传行为、商誉诋毁行为,违法者将可能招致行政处罚或私人诉讼。实际上也是在规制信息不对称,采用的是深度规制工具。被规制的这三类行为,其目的都是向社会传递虚假信息,遮掩真实信息,或故意制造信息不对称,从而达到打击竞争对手,欺骗和引诱消费者与之进行交易的目的。
  至于信息工具,以功能为标准,可分为收集工具、识别工具、流动工具与补强工具。(如下表)
                                  信息工具的种类及举例
  ┌────┬───────────────────────────────────────┐
  │种类  │举例                                     │
  ├────┼───────────────────────────────────────┤
  │收集工具│注册、备案、登记制度,行政许可中的申报材料提交制度,顾问制度(如中国人民银行 │
  │    │货币政策委员会、中国证监会创业板专家委员会),举报投诉制度,听证制度,公众参与│
  │    │制度(如参与式预算制度、环境影响参与评价制度),统计法上的统计制度,金融法上的│
  │    │现场检查和非现场检查制度、征信制度,监管谈话、价格约谈,金融督察服务制度   │
  ├────┼───────────────────────────────────────┤
  │识别工具│评级制度,包括市场主体的评级、行政机关的评级(如纳税信用评级、餐厅卫生评级)、│
  │    │会计、审计、资产评估                             │
  ├────┼───────────────────────────────────────┤
  │流动工具│公告制度、明码标价制度、市场主体的强制说明义务和警告义务、处罚公示制度、政府 │
  │    │信息公开制度、证券法的信息披露制度、有关机关对信息(如安全警告、预警信息等) │
  │    │的发布                                    │
  ├────┼───────────────────────────────────────┤
  │补强工具│独立管制机构、金融消费者与投资者保护机构                   │
  └────┴───────────────────────────────────────┘
  信息收集工具通过某一机制使信息从信息优势方向信息劣势方流动。在收集工具中,信息流的方向是从地位弱势方流向地位强势方。除传统的信息收集工具外,英澳等国的金融督察服务制度也具有信息收集功能。例如,澳大利亚金融督察服务机构内部设有“系统性问题主管”,专门负责收集消费者的意见,向成员金融机构反馈系统性问题和解决建议。信息识别工具是对相关信息进行甄别,并以清晰简化的符号形式呈现出来的信息工具。评级制度是对被评级对象相关信息的甄别,并以简化的符号形式呈现出来。会计、审计、资产评估制度是对有关企事业单位财务信息、资产信息的甄别。信息流动工具是使信息得以公开和流动的工具。在流动工具中,信息流的方向是从地位强势方流向地位弱势方。公告制度、明码标价制度、市场主体的强制说明义务和警告义务等使信息得以公开。处罚公示制度、政府信息公开制度、证券法的信息披露制度等使信息既得以公开也得以流动。此外,在非正式行政行为(或单纯行政行为)中,有关机关对信息(如安全警告、预警信息等)的发布也使信息得以公开和流动。
  在一些国家和地区,独立管制机构、金融消费者和投资者保护机构等代替信息弱势方收集信息并代为起诉,以弥补信息弱势方“武器的不平等”。此即信息补强工具。他们通常具有调查权、检查权,可最大限度地收集必要信息,对违法者提起诉讼。美国的州际商业委员会、证监会等均属此类。因此,反垄断私人诉讼的信息困境导致了反垄断执法的管制化发展;{4}打击内幕交易的私人诉讼的信息困境导致了美国1984年《内幕交易处罚法》的出台,该法授予证监会以原告身份对内幕交易人提起诉讼的权利。美国消费者金融保护署、日本的投资者保护机构“股东权益督察机构”,以及我国台湾的证券投资人及期货交易人保护机构等,均有权自行调查和收集证据,代表受害人对证券违法者提起诉讼。民事诉讼法上的“诉讼担当”理论对此提供了充足的理论支持。
  与民商法不同,经济法规制信息不对称的路径具有如下鲜明的制度特色。第一,信息工具增多,公权干预增多。从民法到商法再到经济法、社会法,信息工具呈逐渐增多之势。当然,公权干预也逐渐增多,公法色彩在增加。诚然,在私法的合同交易中,当事人之间也需要进行相关的信息询问与回答、告知,但这仅为自愿性信息披露。在对格式合同进行规制时,要求格式合同提供方事先提请对方注意,对有关条款予以说明,这属于强制性信息披露。但格式合同主要出现在消费合同中,这也可以看作是消费者保护法(经济法)上的制度。而在金融法上,由于金融消费者和投资者人数众多,如果信息需求者分别向信息供给者寻求信息公开,这种一一达成合适的自愿披露契约而产生的成本是极为高昂的。因此,强制性信息披露代替了自愿性信息披露。第二,多采用事前规制。由于信息工具的大量使用,使得规制信息不对称的环节得以提前,并尽量使市场主体在交易或行动前得知相关信息,扭转信息弱势方的信息不足状况,促使市场主体做出理性决策。第三,工具组合较多,更加复杂。既有信息工具与非信息工具的组合,也有四类信息工具之间的组合。例如,证券法
[1]对信息收集工具(如注册制、审核制及其申请文件的申报)、信息识别工具(如会计、审计、资产评估、信用评级)、信息流动工具(信息披露制度)、信息补强工具(如投资者保护机构)四类工具均有采纳。
  综上可见,经济法打破了传统民商法的平等主体假设,针对传统民商法对信息不对称问题规制的不足,灵活多样地运用各类信息工具和非信息工具予以规制,对民商法的意思自治原则进行了修正,体现了鲜明的公权干预色彩,其制度的公法属性明显。这也证明了,经济法是对民商法的超越和重要补充。不过,应该认识到,与经济法相比,民商法规制信息不对称的某些制度或许更为高明,成本更低,如占有推定制度、票据无因性原理等。这是因为,民商法上的不少制度是经过很长时期的历史发展和制度积淀自发演进而来的,凝结了人类的集体智慧。而经济法历史较为晚近,很多制度还不够成熟,再加之公权易被滥用,因此,不少制度存在不少问题。民商法和经济法对信息不对称的规制也有相通之处:民商法对信息不对称的规制多是基础性的原则或要求,如诚信原则和最大诚信原则、占有推定规则、公示公信原则、票据的无因性原理等。它们有的还成为某一法律的基本原则,如诚信原则之于民法,最大诚信原则之于保险法,公示公信原则之于物权法,票据无因性原则之于票据法。而在经济法中,由于信息工具的广泛运用,以致于信息披露制度成为证券法的基石,财政公开、预算公开原则成为财政法、预算法的基石。可见,解决信息不对称问题,尽管路径和方法各有特色,但却是民商法和经济法共同面临的基本问题。
  三、信息不对称规制的历史演进逻辑
  信息的分布在客观上是不均衡的,信息不对称是自古以来就存在的。只是在近代市场经济阶段,在熟人社会中,在商品还不太复杂的阶段,信息不对称的程度较低。在亚当·斯密(1723~1790)时代,也就是英国工业革命期间,当时的企业都是非常小的企业,并以合伙制居多,
[2]小工厂主、小企业主身兼所用者与经营者于一身,“委托代理问题”还未出现。在这一阶段,不法奸商至多可以偶尔利用欺诈来骗取对方,人们在订立合同时偶尔会存在着“言不由衷”的错误意思表示。此时,民法中的诚信原则、欺诈合同的可撤销制度、错误制度或重大误解制度,再加之善意取得制度、瑕疵担保制度等,足以应对当时尚不严重的信息不对称问题。随着公司的兴起,贸易的扩大,距离的增加,商法开始兴起,股份公司的设立趋于自由化,“委托代理问题”开始出现,公司法上解决信息不对称的股东查阅权制度,票据法上的无因性规则、保险法上的最大诚信原则等应运而生。基于对公权干预的警惕,这些制度在意识自治的基础上发展出来,无需国家的干预,仅凭市场这只“无形之手”就能够有效地协调社会经济的运转。“在资本主义蓬勃发展时期,市场是以中小型企业为主,经济的合理性与伦理性可以并存。”{5}(P17)斯密的理论逻辑仍然成立。
  随着经济的进一步发展,公司进一步巨型化,出现“公司帝国”,许多产业都逐渐变成垄断市场。“市民法、小商人法的时代开始逐步向大企业法时代进化。”{5}(P14)大生产、大销售、定型化、反复性交易普及,为了节约订立合同的时间,格式合同日益增多。随着商品的日益专业和复杂,消费者的弱势地位开始加剧,消费者对商品的了解和认知严重不足。与此同时,商家开始在格式合同中加入“霸王条款”,“消费者问题”开始严重。在上世纪五六十年代,一些国家甚至出现了轰轰烈烈的“消费者运动”。“公司在经济产品和环境方面的犯罪,……摈弃了让消费者真正具有主权的优质竞争制度。”{6}(P224)上述问题都使得信息不对称问题加剧,对格式合同的规制,加强对消费者的保护,成为时代的需要。尽管传统民商法对这些问题也在做出调适,但囿于其意思自治、主体平等原则的束缚,已逐渐显得力不从心。斯密的理论逻辑不再完全适用了。随着近代市场经济步入现代市场经济阶段,终于产生了对肯定国家干预的经济法的需求。经济法集合了非信息工具和信息工具于一身,以克服市场失灵为逻辑起点,对信息不对称问题进行了更加全面系统的规制。
  经济法上的非信息工具,一如民商法,仍然尽量采取无需公权机关的介入即可解决问题的办法,例如冷静期制度。但经济法上的信息工具,通过法律或公权介入而使信息得以揭示、公开,市场主体凭该信息进行理性决策。因此,首要的是信息收集工具和信息流动工具。但对于一些复杂的信息,则需要“信息识别工具”,并尽量以明确简化的方式呈现识别结果。例如,随着与“二手车市场”类似的“逆向选择”现象在商品市场、保险市场、证券市场等市场的出现和日益严重,承担“信息识别工具”的各种评级机构出现了。此外,由于投资者、消费者的势单力薄,举证能力的薄弱,补强这些信息弱势方信息能力的“信息补强工具”也很必要,独立管制机构的公共执法,以及作为“社会中间层”的投资者保护组织即是在这样的背景下产生的。正所谓“20世纪末见证了监管取代私人诉讼的过程”。{7}市场扩张的历史就是市场失灵加剧的历史,也是应对信息不对称的各种规制工具演进的历史。这一规制工具演进史,蕴含了集合和组合各种规制工具以克服信息不对称,降低社会交易成本的理性逻辑。
  四、规制工具的比较与局限
  信息工具与非信息工具在解决信息不对称问题上各有所长与不足。信息工具不对生产过程、产出、价格或产品的分配加以规制,不像其它传统规制形式那样过多地限制个人自由。自由市场良好运行的前提是充分信息,信息披露则扩大了竞争性市场的前提条件而不是用规制代替竞争。{8}(P238)信息工具着眼于事前使有关主体掌握相关信息以做出理性决策。信息义务人事先履行了信息披露义务的根据“买者自负”原则事后可免责。非信息工具着眼于事后的补救,有关主体事前无需掌握有关信息即可放心交易,但事后发现了问题可诉诸于非信息工具求得补救赔偿。信息工具由于需要在事前使有关主体掌握相关信息,因此,需要信息优势方付出“信号发送”成本、信息弱势方付出“信息甄别”成本。此类成本有时是极为高昂的。以上市公司为例,其每年因在“证监会指定报刊”上发布信息需要付出的“版面费”平均约在百万元以上。此外,还有信息制作成本(体现为付给中介机构的费用、文件制作费用)。而投资者阅读这些信息需要付出金钱成本(如报刊订阅费或上网费等)以及时间成本。投资者面对过高的信息成本时难免会出现规避行为,如投资不靠正规信息的阅读分析而靠“小道消息”。非信息工具避开了“信息成本”,但却要付出补救成本。例如,在善意取得制度中,真正的物权所有人只能向出卖人追偿,从而不得不付出追偿成本,承受追偿不能的风险。再如,在瑕疵担保制度和冷静期制度中,买受人事后掌握了有关交易标的的真实信息需要解除合同时,如果出卖人不同意或不配合,则买受人需要付出诉讼成本。简言之,解决信息不对称的信息工具与非信息工具各有利弊,选择规制工具时应根据个案仔细比较权衡,慎重选择,并因时因地予以调整。
  在信息收集工具机制下,信息劣势方之所以能收集到信息,是因为其往往具有强势地位。这一地位有滥用的可能。在某些情况下,信息劣势方也可能凭借其权力(权利)强势地位要求处于权利弱势地位的信息强势方提供过多的实际上并不必要的信息,从而增加对方的“信号发送”成本。而实际上,对于收集到的这些信息,收集者往往因缺乏信息分析和识别的时间和能力而将其束之高阁。规制机关也往往会倾向于市场主体提供越来越多的信息而不顾及对方的信息成本。信息收集方即使不具有权力(权利)强势地位也往往具有实力强势地位,从而会侵犯信息主体的个人隐私权。在个人隐私权立法不健全的情况下表现得尤甚。开发商出售业主名单、汽车经销商出售车主名单、银行出售客户信息资料等,即属此类。信息识别工具因其以清晰简化的符号形式呈现出来的信息而有助于解决信息不对称问题,但却容易造成对信息识别结果的过度依赖。在评级制度上体现尤甚。为减轻海量信息的获取、吸收和消化的成本问题,市场参与者普遍存在着依赖心理,依靠评级公司、权威研究机构、投资顾问来做投资决策和风险管理,甚至有的中央银行和监管部门也大量使用国际性评级机构的评级结果作为衡量和评判风险程度的基准。但实际上,这些评级公司、研究机构也同样面临着信息处理问题。过度依赖评级会影响判断的独立性,长此以往将导致投资行为更加趋同,易出现集体失误。{9}此外,信息识别主体也同样存在着滥用权力(权利)的问题。质量认证制度有助于减少消费者的信息成本,消费者在消费决策时不再需要搜寻有关产品质量多种维度的信息而只需要搜寻质量认证标志即可。但我国在质量认证领域少有金字招牌,先后出现的各种质量认证及其标志几乎都经历了从“金字招牌”到“银字招牌”甚至到“铁字招牌”的历程。{10}信息流动工具的信源主体同时具有信息优势地位和权力(权利)优势地位或实力优势地位,这些优势地位更容易被滥用。例如,在证券市场信息披露中,诸如“报喜不报忧”或避重就轻、披露一些无关紧要的信息等选择性信息披露行为相当普遍。信息补强工具在社会公众的信息地位日益弱势的今天值得大力提倡,但其有效实施却依赖于公权机构或其他具有一定公权性质的机构。因此,这一制度的实效受以下四方面因素的影响:第一是其公益性程度;第二是这些机构很可能因不愿承担败诉的风险、担心其声誉受到损失而过于谨慎,不敢大胆起诉违法者;第三是对其员工的激励困境;第四是其追讨所获的赔偿如何公平而又有效地分配给受害人问题。简言之,规制机构在运用信息工具解决信息不对称时,需要对各种信息工具的局限和不足有足够清醒的认识。在此基础上,慎重比较、权衡和选择规制工具。
  五、信息不对称法律规制的基本原理
  基于以上对各种规制工具的认识,可提炼出信息不对称法律规制的四大基本原理:
  其一,交易成本原理。前面的分析表明,信息工具与非信息工具,以及信息工具中的各类工具,都有其交易成本或制度成本。规制机构在运用规制工具解决信息不对称时应进行交易成本的考量和分析。“交易成本不需要用金钱来度量,需要的是在不同的可以观察到的情况下,我们有本事排列交易成本的高低。”{11}(P130-131)而各种规制工具的交易成本可能包括:信息优势方的“信号发送”成本、信息劣势方的“信息甄别”成本、地位或权利滥用的社会成本、过渡依赖某一工具所带来的社会成本、对策行为的社会成本、救济成本、监督成本、公权机构的运行成本,等等。例如,在目前各国保险法中,主动告知主义逐渐被询问告知主义所取代,最大诚信原则回归诚信原则,是因为随着通讯技术的发展,解决信息不对称的成本得以降低。
  其二,系统性原理。解决信息不对称问题的制度安排在起点上需要以整体的动态的和级次分解的方法进行综合性理性考量。为此,在规制工具的选择、引入和实施过程中,应“瞻前顾后”,提高法律的前瞻性、预测性,以人们的智识提高法律调整社会生活的能力。同时,应从整体上系统地考虑各种规制工具替代的或相邻的制度安排、内部的结构及其功能、成本与收益、激励与约束机制、启动方式、所依托的社会文化背景和配套制度,动态地考虑其发展演化过程,规制的时机与切入点,考虑立法、执法、司法和守法等诸多环节。例如,一些法域对没有二手市场的金融衍生产品设置“冷静期”而对于有二手市场的则不设置,即是考虑到了替代的制度安排:有二手市场的金融衍生工具可随时卖出锁定损失。在“冷静期”制度中要扣除必要的经销费用和跌去的市值损失,这一内部结构安排所具有的功能即是激励约束。奖励举报制的实施则需要注意举报信息的可信度及该制度的逆向淘汰问题。
[3]

  其三,组合性原理。由于待解决问题的复杂性、规制目标的多元性,各种规制工具的机理、功能、力度、成本各异,因此,需要“对欲采用的规制工具进行恰当组合,通过组合,使各种工具的不同功能优势共同发挥作用,以更有效、更有针对性地解决问题”。{2}规制工具的组合有三种情况:非信息工具之间的组合、信息工具之间的组合、信息工具与非信息工具之间的组合。例如,在金融衍生工具合同中,可将“冷静期”制度与“免责条款无效”组合起来,此属于第一种组合。由于各种规制工具体系下具体制度繁多,因此,理论上说,规制工具的组合在现实中可有无穷多种。例如,在轿车买卖中,如果轿车购买者使用监测手段获取的产品质量信息都不如轿车销售商多,那么,一份“质量保单”可以起到质量信号传递的作用。{12}(P27)规制工具的组合需在交易成本原理以及系统性原理的指导下进行,组合以必要为限以达到规制目标为依归,而非越复杂越好。
  其四,配比原理。组合以必要为限,即要符合“比例原则”。大陆法系的行政法通过比例原则,对手段与目的之间关系进行衡量,甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间进行权衡,将国家权力的行使保持在适度必要的限度之内,以保证裁量的适度,而不致于为目的而不择手段,不致于采取总成本高于总利益的行为。其实,不但执法中需坚持比例原则,立法中也应坚持比例原则。行政法上的比例原则与经济法中的“调制适度原则”,{13}金融法中的“适合性原则”有相通之处,都强调手段与目的的妥当性、风险与收益的相称性、社会成本的最小化或侵害的最小化等。正所谓,“比例协调即为美”。可将这一相通的原理称为“配比原理”。在运用规制工具时要注意遵循配比原理。例如,冷静期制度如果适用于所有的合同中就极有可能遭到滥用,因此目前仅适用于有限的特定种类的合同。冷静期制度之所以在人身保险合同中设置而财产保险合同中不设置,主要是因为财产保险合同一般期限比较短,不允许反悔损失也不算大,而人身保险合同一般期限比较长,不允许反悔损失太大。另外,遵循配比原理而不是墨守愈多愈好的教条,而是要求信息披露简短、通俗易懂且有实质内容,而不是罗列复杂、艰深和长篇累牍的文件。配比原理还要求信息与产品相配比。

注释:
[
1]一般认为,证券法中的证券交易法属于商法,证券监管法属于经济法。由于我国《证券法》中监管性规范较多,而交易性规范较少且该等交易也需受监管,因此,与其说证券法属于商法,不如说证券法属于经济法。
[
2]直到1862年英国才通过《公司法》,废除了股份公司特许制。
[
3
]举报制的逆向淘汰是指动机纯正的举报制往往过于谨慎而不敢举报,而动机不纯的报复型举报制反而较少顾忌而出手大胆,这将导致举报信息的总体质量不高。参见缪因知:《反欺诈型内幕交易之合法化》,《中外法学》2011年第5期。
【参考文献】
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{5}[日]丹宗昭信,伊从宽.经济法总论[M].吉田庆子译.北京:中国法制出版社,2010.
{6}[美]西格尔.多难的旅程—四十年代至八十年代初美国政治生活史[M].刘绪贻等译.北京:商务印书馆,1990.
{7}[美]格莱泽,施莱弗.监管型政府的崛起[J]杨松译.比较,2002, (2).
{8}[美]布雷耶.规制及其改革[M].李洪雷等译.北京:北京大学出版社,2008.
{9}周小川.金融政策对金融危机的响应[J].比较,2011, (52).
{10}应飞虎.对免检制度的综合分析:坚持、放弃抑或改良?[J].中国法学,2008, (3) .
{11}张五常.中国的经济制度[M].北京:中信出版社,2009.
{12}Dixit. Lawlessness and Economics:Alternative Modes of Governance[M]. Princeton: Princeton University Press,2004.
{13}张守文.经济法基本原则的确立[J]北京大学学报(哲学社会科学版),2003, (2).

来源:《法制与社会发展》2013年第2期


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