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学术自由的宪法基础 发表评论(0) 编辑词条

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学术自由的宪法基础编辑本段回目录

摘要:  《中华人民共和国宪法》第47条规定的科学研究自由,目前被学者们诠释为文化权利或者文化权利的组成部分,而文化权利这一范畴不仅被我国宪法学者指称宪法第47条规定的自由,还被人权法学者用来解读国际人权法中的有关权利,并且具有内涵模糊、外延不确定、宪法规定与国际人权法的规定不一致的特点,弱化了科学研究自由的独立价值和功能。笔者认为,我国宪法中规定的科学研究自由,在外国宪法中多规定为学术自由或学问自由,因此可以吸收和移植域外宪法学理论关于学术自由的诠释资源,来丰富我国科学研究自由的权利内涵。遵循宪法解释学的路径,运用基本权利的客观价值秩序理论,可以架起科学研究自由通往我国高等教育制度的桥梁,以科学研究自由为宪法基石构筑我国现代大学法制,从根本上破解我国高等教育“行政化”的顽疾。
关键词:  科学研究自由 学术自由 文化权利 大学自治

一、科学研究自由——文化权利还是学术自由?

(一)学术研究现状

《中华人民共和国宪法》第47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”那么,对于该条款所规定的“科学研究自由”应当做何诠释?在我国的宪法学理论研究中,“科学研究自由”可以说是一个价值被低估、意义被忽视的自由,其价值和内涵没有得到重视和挖掘,不仅缺失法适用学层面的诠释,法解释学层面的诠释也极其匮乏。一方面,以“学术自由”为论题的研究论文,没有注意甚至脱离我国的宪法文本中的相关规定,似乎学术自由不存在于我国宪法之中。另一方面,对“科学研究自由”的宪法学诠释,则把该自由作为一种“文化权利”,或者“文化权利”的下位范畴。

首先,以“学术自由”为论题的研究论文,其研究方法大多为认识论的哲学方法,其诠释学术自由的资料也基本来自于道德或者哲学层面,似乎“学术自由”只是一个“哲学范畴”,而不是一个存在于我国宪法中的“法学范畴”。例如,有的学者从高等教育哲学认识论、功利主义政治哲学论及其批判出发,为学术自由提供“道德辩护”[i];有的学者认为“学术自由已成为宪法学上的共识”,其政治正当性是“不证自明的”[ii],却没有进一步探明其在我国宪法中的法源依据;甚至专门以“学术自由的宪法权利属性”为标题的论文[iii],也不从我国宪法文本中寻找依据,而是把论证的出发点和重心放在学术自由的“哲学基础”上面,认为学术自由是一种精神自由,似乎“学术自由”与我国宪法第47条中的“科学研究自由”没有什么关联。

另一方面,从宪法解释学的角度对“科学研究自由”所进行的诠释,基本上还停留在宪法“教科书”的层面,因为没有吸收和移植域外宪法学丰富的诠释资源,而导致诠释的贫乏。并且普遍把“科学研究自由”作为一种“文化权利”或者“文化活动自由”的下位范畴,或者其中的一部分,从而消解了“科学研究自由”独立价值。我国学者对我国宪法中“科学研究自由”的诠释可以分为以下几种类型:第一种观点认为该条款所规定的是“进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”[iv],这种诠释基本上是对我国宪法条款的机械重复,缺乏抽象化的理论概括。

第二种观点,认为该条款规定的是“文化权利”,通常与“受教育权”合称为“文化教育权利”。并且认为公民的文化权利包括三个方面的内容,即从事科学研究的权利、文艺创作的权利和从事其他文化活动的权利。[v]

第三种观点,认为该条款规定的是“文化权利”或“文化活动自由”,而其中的“科学研究自由在性质上属于精神自由的范畴,体现了宪法保护公民思想自由和表达自由的原则。因此,科学研究自由也称为‘学术自由’”[vi]。也有学者进一步认为可以“借鉴德国学术自由的概念来界定我国科学研究自由的保护领域和内涵”。[vii]

由此看来,把我国宪法第47条概括为“文化权利”或者“文化活动自由”,是我国学者的主流观点,并且普遍把“科学研究自由”作为“文化权利”的一种形式或下位范畴,或者是“文化权利”的组成部分。而把“文化权利”的内容进一步细分,并从中挖掘其“学术自由”的独立价值,还没有成为我国学术界的主流观点。

(二)为什么不能把“科学研究自由”作为“文化权利”的一种形式?

那么,“文化权利”又是一种什么性质的权利?把“科学研究自由”包裹在“文化权利”之中是否科学?我们看到,“文化权利”并不是中国宪法学中的独有范畴,这个范畴同样也被运用于国际人权法相关条款的诠释中。对“文化权利”的诠释主要存在中国宪法、“文化国”宪法以及国际人权法三个层面。

其一,中国宪法释义层面的“文化权利”。如前所述,我国宪法学者大多认为,“文化权利”的法源根据是我国宪法第47条的规定,其内容包括进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。也有学者认为,文化权利的法源根据除了宪法第47条以外,还有宪法第46条的规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”,其内容除了包括科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由以外,还包括受教育权。并把文化权利定义为,“公民依照宪法规定参与社会文化活动和享有文化利益方面的一系列基本权利的总称”[viii]

其二,“文化国”宪法层面的文化权利。“文化国”思想起源于18世纪末19世纪初的德国的人文主义思潮,由德国宪法学家Ernst Rudolf Huber提出,主张国家透过制度保障个人自由,尤其是那些与主观文化息息相关的艺术、研究、教育等基本权利。[ix]“文化国”概念虽然没有成为文化的主流,在宪法上却也有一定的体现。第二次世界大战之后,“文化国”概念首次出现在巴伐利亚宪法中,此后,1976年葡萄牙宪法使用了“文化民主”一词。“文化国”同样出现在意大利和西班牙宪法中。[x]与传统的自由主义的“民主法治国”强调形式化的治理有别,“文化国”强调多面向关注文化生态的治理,主张国家对于文化传统、教育、学术研究和人文艺术都负有责任,政府必须发挥维护和支持的功能,不能一味放任市场决定文化环境。国家以社会整体文化为后盾,文化就像一个取之不尽的宝库,而国家就是最佳的宝藏管理员,不仅维护还能创造文化的生机。而“文化国”概念下的文化权利,不仅包括教育基本权、学术自由、宗教自由等基本权利和自由,还包括涉及教育、科学、文艺、文物古迹保护等领域作为基本国策而存在的“国家目标条款”,甚至可以延伸至青少年网络文化管制、色情管制,以及原住民教育等问题。[xi]

其三,国际人权法释义层面的文化权利。国际人权法学者也把国际公约中规定的相关权利诠释为“文化权利”,该层面“文化权利”的法源依据为:1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第27条的规定:“ 人人有权自由参加社会的文化生活,享受艺术,并分享科学进步及其产生的福利。 人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益,有享受保护的权利。”以及1966年通过的《经济、社会、文化权利国际公约》第15条的规定,“一、本公约缔约各国承认人人有权:(甲)参加文化生活;(乙)享受科学进步及其应用所产生的利益;(丙)对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益,享受被保护之利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为保存、发展和传播科学和文化所必需的步骤。三、本公约缔约各国承担尊重进行科学研究和创造性活动所不可缺少的自由。四、本公约缔约各国认识到鼓励和发展科学与文化方面的国际接触和合作的好处。”

综合宪法学、国际人权法学的研究状况,当前法释义学中的“文化权利”具有如下特征:其一,关于文化权利的权利客体。我国宪法学理论中运用了“文化权利”或者“文化活动自由”之类的法学范畴,但是,却并不从宪法学的角度对作为其对象或客体的“文化”进行诠释。从语义学的角度看,对文化的解读一般是采用广义与狭义的“两分法”诠释,文化“广义是指人类在社会实践过程中所获得的物资、精神的生产能力和创造的物资、精神财富总和。狭义是指精神生产能力和精神产品,包括一切社会意识形式:自然科学、技术科学、社会意识形态。有时又专指教育、科学、文学、艺术、卫生、体育等方面的知识与设施。甚至可以泛指一切知识,包括语文知识”。[xii]这种“两分法”的诠释方法被“文化国”宪法以及国际人权法所接受,并且通常认为,对作为权利客体的“文化”应当做广义解释。例如,“文化国”宪法层面的“文化”的诠释就认为,狭义的文化仅涵盖传统的国家文化政策范围,即教育、科学与艺术,而文化的广义概念这借用了社会学与人类学对于文化的常规界定模式,几乎包含了人类基于自然本性所创造的一切事物,甚至于法律与国家。[xiii]

国际人权法学者在诠释“文化权利”的时候,注意到“文化”概念的歧义性,他们认为,虽然文化的概念对于文化权利的规划、理解相当重要,但要在即使不是数以百计也是数目众多的运作定义中,找到一个能被普遍接受的概念根本不可能。在不同的背景下,会对文化一词提出不同的构想与意义。文化可以被视为人类累积的物质遗产,或者更确切地说被视为艺术与科学创造的过程,或者可能被理解为某一既定社会团体,与其它类似团体有所差别的物质与精神活动以及产物的总和。在最广泛的意义上,文化实际上代表人的本质,包括人类活动的总和。[xiv]甚至有学者认为,文化即“自然的人化”,凡是人类有意识地作用于自然界和社会的一切活动及其产品,都属于广义的文化。[xv]

其二、文化权利的“复合性”特点。文化权利不是一个单一的权利,而是一个由若干“子权利”构成的与文化的生产、传播、消费有关的“群权利”。从中国宪法学的层面看,文化权利可以包括科学研究自由、文学与艺术创作自由以及其他文化活动自由,甚至可以涵括受教育权。从国际人权法的层面看,“文化权利”则可以囊括大多数类型的人权,言论自由、宗教自由、结社自由、自决权、选择本人身份的权利、接受信息的权利和使用自己选择的语言的权利,这些自由与权利允许受益人参加他或她所属社会的文化生活。[xvi]文化权利的这种“复合性”特点,容易使文化权利作为一种“母权利”,遮蔽或者消解内含于其中的“子权利”,抑制其中科学研究自由、文学艺术创作自由作为基本自由的独立性和价值。

其三、文化权利内涵的模糊性。文化权利是一个缺少逻辑内涵的权利。所谓文化权利的“内涵”,指的是文化权利在逻辑学上的“本质属性”,也就是为文化权利所固有的并且仅仅为这个权利所固有的,使得文化权利与其他权利和自由区别开来的那些事物的属性。但是,不论是在国际人权法中,还是在我国宪法中,文化权利都是一个“包含几种未必属于同一范畴的不同权利”,[xvii]其中的权利或自由分别具有自己的内在规定性,而难于在学理上形成共同具有的“本质属性”。所以,不论是中国宪法学还是国际人权法学,对文化权利的诠释都避开了权利内涵的界定,而是采用列举“权利清单”的方式,即通过列举文化权利外延的方式来定义文化权利。但是,在国际人权法领域,关于文化权利的细目和清单,至今没有达成共识。以至于有学者认为,在没有任何公认的文化定义,且存在以广义人类学意涵来了解文化共识的情境中,文化权的内涵过于普遍,以至于没有任何精确的法律意义。[xviii]

其四,宪法规定与国际人权法规定的不一致性。在文化权利这个“权利群”中究竟涵盖哪些“子权利”?这个“口袋式”权利是由那些权利或自由构成的?等问题都是不确定的,我国宪法与国际人权法对于“文化权利”的规定是不一致的。虽然我国学者把宪法第47条,以及《经济社会文化权利国际公约》第15条,一概都被命名为“文化权利”,但是,我国宪法第47条的规定,与经社文公约第15条的规定并不一致,“科学研究自由”在我国宪法中的地位,与其在国际人权法的地位有很大的不同。详而言之,被我国学者称为“文化权利”的我国宪法第47条,包括科学研究自由、文学艺术创作自由和其他文化活动的自由。而《世界人权宣言》和《经济社会文化权利国际公约》中的文化权利则为参加文化生活;享受科学进步及其应用所产生的利益;对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益,享受被保护的权利。从我国宪法的角度看,“科学研究自由”是宪法第47条的核心内容,从而在所谓的“文化权利”中占据重要地位。而在国际人权公约中,“文化权利”的核心内容却是“参加文化生活;享受科学进步及其应用所产生的利益;对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益”三项权利,虽然《经济、社会与文化权利国际公约》第15条中规定:“本公约缔约各国承担尊重进行科学研究和创造性活动所不可或缺的自由”,但是,这一规定却并不处于该条第一款的权利序列中,从第15条的内容结构看,这里的“科学研究自由”并不具有“目的性”,而是实现前三项文化权利的手段,与“鼓励和发展科学文化方面的国际合作”一样,都是为了实现前三项权利所必须采取的措施,因而被学者称为“衍生性”权利,或者“条件性”权利。[xix]

综上所述,之所以不宜把“科学研究自由”作为“文化权利”的一种形式或组成部分,是因为 “文化权利”作为一个法学范畴,同时被运用于宪法学和国际人权法领域,但是,不论是在宪法学领域还是国际人权法领域,也不论是在法源层面还是在法解释层面,“文化权利”都是一个内涵模糊、外延不确定的概念,这必然使“文化权利”作为一个法学范畴的学术价值大打折扣;其次,从我国宪法的角度看,“科学研究自由”固然可以作为“文化权利”的组成部分,但是,从国际人权法的角度看,科学研究自由或者学术自由却并不在“文化权利”的清单之中,这必然会造成宪法学理论与国际人权法理论的冲突与不协调;再次,从权利的性质和功能看,虽然科学研究自由有别于人身自由、宗教自由等传统的自由权,但仍然位于“自由权”的序列,属于“第一代人权”或者“消极人权”,其本质是一种对于国家公权力的防御权,需要通过国家的消极不作为来加以保障。而“文化权利”则位于“社会权”的序列,属于“第二代人权”或者“积极人权”,其本质是一种对于国家公权力的请求权,需要通过国家的积极作为来加以保障。把“科学研究自由”置于“文化权利”的概念之下,就混淆了“科学研究自由”的权利属性,弱化甚至取消科学研究自由的防御权功能。

最后,把“科学研究自由”放置于“文化权利”之下,给“科学研究自由”戴上的不是光环,而是束缚,非但没有提升“科学研究自由”的价值,反而消解了“科学研究自由”的独立地位。从我国宪法学的角度看,“科学研究自由”的意义和价值一直没有得到重视和伸展,学者们往往偏重于解读位于其上的“文化权利”,而忽视了被裹挟在文化权利中的“科学研究自由”。从国际人权法的角度看,20世纪的90年代末,我国政府签署和加入了《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利国际公约》,从而促使我国掀起了一场人权研究的热潮,以“文化权利”为研究对象的论文和著作也相继发表和出版。但是,“科学研究自由”却被抛弃于这场人权热潮之外,仍然没有受到学术界的重视,没有搭上这次“人权热”的“顺风车”。究其原因在于,在国际人权法领域,文化权利被评为“低度发展的类型”,与其他人权类型如公民权、政治权、经济与社会权相比较,就权利的范畴、法律内涵以及可执行性来说,文化权利的发展程度都是最低的。虽然根据《社会经济文化权利国际公约》,文化权利经常和经济与社会权利被列举出来,但文化权利获得的关注却比其他两者少了许多,且常常被完全忽略,是一种“被忽略及被遗忘的人权类型”。[xx]而在国际人权法的文化权利清单中,科学研究自由又处于弱势地位,相对于参加、享受文化生活等“消费性”、“娱乐性”的文化权利而言,具有文化生产和文化创新功能的学术自由,在这里却处于“衍生性”和“手段性”的地位,使得在我国宪法学领域被忽视和低估的科学研究自由,在国际人权法中也没能得到重视,仍然处于被遗忘的边缘地位。

(三)科学研究自由与“学术自由”是同义语

我国宪法第47条规定的“科学研究自由”,在不同国家的宪法文本中存在不同的表述。多数国家的宪法文本中规定为“学术自由”,有的国家宪法如日本国宪法规定为“学问自由”。

宪法上有关学术自由的规定,最早出现于德国普鲁士王国时期的法兰克福宪法草案,1849年法兰克福西宪法草案第152条规定:“学术及其教学是自由的”,这一规定被1851年制定的普鲁士宪法第20条所采纳,正式成为宪法的一部分。此后,保障学术自由成为德国宪法的特色,被誉为德国的发明。1919年德国魏玛宪法第142条规定:“艺术、学术及其教学是自由的。国家应予保障和奖励”。二战后德意志联邦共和国基本法第5条第3项规定:“艺术与学术、研究与教学均是自由的。教学自由不得免除对宪法的忠诚”。

与英国、美国宪法关注人身自由、宗教自由和财产权利等“自由权”不同,学术自由并没有受到英美制宪者的关注,因而没有出现在英美的宪法文本或宪法性文件中。其原因在于,人身自由、宗教自由、财产权等传统自由权,就如空气和水一样,对于人们追求幸福生活来说具有“不可或缺性”。而学术自由则不同,在一个存在社会分工的社会里,科学研究等学术活动作为一种事业或职业,只是社会上一部分人甚至是少数人所从事的活动,因此,对于这一部分从事科学研究的少数人来说,学术自由才具有“不可或缺性”。对于大多数人来说,因为其不从事科学研究工作,所以谈不上科学研究自由的保护问题,但这并不必然影响人们幸福生活的指数。还有,与人身自由、人格尊严的“生而就有”、“不可放弃”不同,人们从事科学研究工作,需要具备一定的科学知识水平,接受一定的科学方法训练,拥有一定的科学实验设备等,所以,科学研究自由似乎也不具有“与生俱来”的属性。

科学研究自由之所以最早出现在德国宪法中,与当时普法战争中德国失败后,力图实现富国强兵从而洗雪民族耻辱的国家目的有关。正如德国大学自由的倡导者洪堡所言:大学是一种最高手段,通过它普鲁士才能为自己赢得在德意志世界以及全世界的尊重,从而取得真正的启蒙和精神教育上的世界领先地位。[xxi]可以说,与人身自由等传统自由权侧重于个体性价值不同,学术自由是个体性价值与集体性价值并重的,甚至更侧重于集体性价值,特别是在当今科技竞争的知识经济时代,理论知识的编码成为现代社会的“轴心原则”,社会的进步,经济的发展,以及生活水平的提高,核心因素在于知识的掌握、创造、传播和应用,知识生产已成为生产力、竞争力和经济成败的关键因素。[xxii]而知识创新、科技进步是需要学术自由作为法治保障的,所以,学术自由的集体性价值,也就是对于提高国家的国际竞争力的作用和价值,已经超过以往的任何时代。

从词义上看,德国宪法中规定的学术、研究自由即是科学研究自由,因为德国基本法中的“Wissenschaft”一词,在德、中文字典多翻译为“科学”。有学者考证,“学术自由”在德文中的“Wissenschaftsfreiheit;freiheit der Wissenschaft”和“akademische freiheit”;英文中的“Academic Freedom.而其中德文所使用的”akademische 一词是德国学术自由概念的传统用语,主要是指在大学中教师所享有的“教学自由”(Lehrfreiheit)和学生的(Lernfreiheit)。并且akademische一字兼有“学院的“大学的”、“学术的”等意义,因而akademische freiheit也指“大学的自由”。而Wissenschaftsfreiheit;freiheit der Wissenschaft则是德国自1849年法兰克福宪法以来,宪法学上的用语。美国法上的学术自由概念移植自德国,英文中的Academic Freedom译自德文中的akademische freiheit,受到德国学术自由观念的影响。德国基本法第5条第3项中“学术”的德文用语为Wissenschaft,德文“Wissenschaft”在德、中文字典多翻译为“科学”。freiheit[xxiii]由此可见,从词义上看,我国宪法中的“科学研究自由”与德国基本法中的“学术自由”是同义词。不同的是,德国基本法第5条规定了艺术自由、学术研究自由和教学自由,而中华人民共和国宪法低47条没有把“教学自由”作为一项独立的自由加以规定。

由德国宪法所发明的学术自由被传布到世界各地,在欧洲国家中,意大利宪法第33条第1项,芬兰宪法第16条第3项,希腊宪法第16条第1项,奥地利国家基本法第17条第1项,葡萄牙宪法第42条,瑞士宪法第20条规定了学术自由[xxiv];亚洲国家日本国宪法第23条:“学问自由应受保障”。韩国宪法第19条:“国民享有学术和艺术的自由”。据对世界142部宪法的统计,其中有34部规定了学术自由,占23.9%[xxv]

上述外国宪法中规定的学术自由,在民国时期即被移植到当时的宪法草案文本中。1922年,由全国商会联合会、全国教育联合会等八个团体,在上海召开的“国是会议”所提出的宪法草案,被称为“国是会议宪法草案”,在其中的第十章“国民之教育与生计”中,于第91条规定:“学术上之研究为人民之自由权,国家宜加意保护不得限制之”。这是我国宪法草案中第一次出现“学术研究自由”。抗日战争结束以后,各党派共同召开政治协商会议,讨论国是。其中对宪法的制定,曾经议决十二项宪法原则,其中的第11条第4款规定:“文化教育,应以发展国民之民族精神、民主精神、与科学知识为基本原则,普及并提高一般人民之文化水准,实行教育机会均等,保障学术自由,致力发展科学”。当时,中共代表团也曾向政治协商会(又称旧政协)提出《和平建国纲领草案》,其中的第九部分“文化教育改革”中也主张:“(甲)废除党化教育,保障学术自由。(乙)大学采取教授治校制度,不受校外不合理之干涉”。[xxvi]由此可见,学术自由是当时各民主党派共同坚持的立宪主张。

新中国成立后,学术自由在宪法文本或者宪法性文件的表述为“科学研究自由”。例如,1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第43条规定:“努力发展自然科学,以服务于工业农业和国防的建设。奖励科学的发现和发明,普及科学知识。”在1954年《中国人民共和国宪法》中,“科学研究自由”第一次被规定为我国公民的一项基本权利和自由,其中第95条规定:“中华人民共和国保障公民进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事科学、教育、文学、艺术和其他文化事业的公民的创造性工作,给以鼓励和帮助”。科学研究自由在1975年颁布的宪法中被取消,“十年浩劫”结束以后,才又重新写入1978年修改颁布的宪法,1982年修改宪法时,“科学研究自由”被规定在宪法的第47条。

科学研究自由或者学术自由是一项独立的权利或自由,不需要“从属于”文化权利,也不需要“依附于”思想或者精神自由。首先,学术自由有自己独立的法规范存在形式,学术自由作为一项基本权利,其存在形式有两种情况,其一为“宪法规定的基本权利”,例如,德国、日本等国宪法对于学术自由或者学问自由,作了明确规定;其二为“衍生性宪法权利”,即在宪法文本中没有明确规定,而是通过宪法解释引申或推导出来的权利。例如,学术自由并不是美国宪法上明文规定的宪法权利,然而由于美国学者受到德国大学自由观念的影响,将之引进美国并大力提倡,终于成为美国社会所普遍接受的价值。美国联邦最高法院在20世纪中叶以来,多次在其判决当中提及学术自由。在1952年的Adler v. Board of Education of the city of New York一案中,道格拉斯和布莱克大法官的反对意见第一次援引学术自由的概念。在1967年的Keyishian v. Board of Regents of the University of the State of New York 一案中,联邦最高法院认为,学术自由是美国联邦宪法第一修正案的一种“特别的关切”。[xxvii]

其次,科学研究自由不同于所谓的“文化权利”,这种自由不同于“文学艺术创作自由”或者“艺术自由”,这种不同根源于“科学”与“艺术”的区别。对此,美国哲学家约瑟夫·阿伽西认为,科学与艺术之间的区别太明显了,艺术是感性的,科学是事实的;艺术是主观的,科学是客观的;艺术是怡情的,科学是有用的。艺术的目标是臻美,科学的目标是求真。作为艺术家,艺术家必须具有用稻草做的脑袋,必须用心来思考——正如作为科学家,科学家必须有有一颗用石头做的心,必须用脑来思维。尽管科学中存在一种个人的、主观的元素,但是科学的目标仍然是客观性和无私性。科学经历着一个客观化的渐进过程,科学的每一个成果都可能只是对真理的一种近似。[xxviii]

学术自由与国际人权公约中规定的、以“参与文化生活”、“享受艺术、科学进步所产生的福利”为内容的“文化权利”也不相同,学术自由以对未知世界的探索、发现为特征,而国际人权公约中的“文化权利”在一定程度上则是对已有科学成就的“享受”和“消费”。或者说前者是知识的创造,而后者则是对知识创造成果的享受,所以,学术自由不会如“文化权利”那般轻松愉快,因为从事科学研究工作,必须有在崎岖小路上攀登而不畏艰苦的精神,必须有坐“冷板凳”的心理准备。

再次,科学研究自由以思想自由或者精神自由为基础,学术研究成果的出版,还会与表现自由发生竞合。但是,科学研究自由与精神自由、表现自由并不完全相同。精神自由通常被理解为逻辑上对于真理性认识的判断自由,以及伦理上对于善恶的判断自由,或者接受、持有某种观点而不受干涉的自由。因为科学或者学术是思维的一种形式,所以,也可以说科学研究自由或者学术自由也是精神自由的一种形式。学术自由与精神自由的区别在于:第一,科学研究自由是一种特殊的思维形式,以科学或者学术研究为内容,而精神自由的内容则是非常广泛的;第二,精神自由对于每个人的生活来讲是一项“不可或缺的权利”,或者具有“不可或缺性”,而学术自由则不然,如前所述,科学研究作为一种事业或职业,当然是向所有人开放的,然而,实际上从事科学研究的却只是少数知识精英,在主体上具有典型的“少数人特征”;第三,思想自由或者精神自由是一项“绝对自由”[xxix],如马克思所说:法律调整的对象是人们的外在行为,而不应该惩罚人的内在思想方式,惩罚思想倾向的法律是恐怖主义法律,因为这种法律没有规定惩罚的任何客观标准。[xxx]而科学研究自由则是有界限的,因为科学技术是一把“双刃剑”,科学成果的发表和应用,有可能与公共利益或者他人权利发生冲突,因此要受到宪法和法律的规制。

二、科学研究自由的构成要件

在中华人民共和国宪法中,科学研究自由即学术自由是一项“宪法规定的权利”,其内涵和制度保障功能,可以通过借鉴和吸收域外宪法学的相关理论而得到丰富和发展。关于基本权利的构成要件,德国学者Robert Alexy认为,权利的一般形式可表述为“ab有要求G的权利”,权利是一种三元结构关系,它包括了(a)权利的主体或权利的所有者、(b)权利的相对人以及(G)权利的对象或称权利的客体三个要素。[xxxi]从宪法学者们对于学术自由的诠释来看,也是围绕着主体、客体等要素展开的,包括学术自由的主体、客体或对象、内容,以及学术自由的界限等方面。

()科学研究自由的客体:什么是科学?

在我国宪法中,“学术”即“科学研究”是学术自由或者科学研究自由的对象或客体,对于“科学”的诠释有助于厘清“学术”在我国宪法语境下的特定含义。在我国宪法学理论中,由于对于科学研究自由的诠释还未引向学术自由的方向,所以,关于“学术”的诠释更是付诸阙如。在语义学的层面,有关“学术”或“学问”的语义学诠释也缺乏深度,如在《辞海》中,学术“指较为专门、有系统的学问”,而学问则是“学习,问难,统称各种知识为学问”[xxxii]。与之形成对照的是,在域外宪法学理论中,有关“学术”则存在较为丰富地诠释资源。德国以及受德国法影响的日本和我国台湾地区的宪法学者,对“学术”的诠释主要集中在以下几个方面:(1)从学术的目的方面,认为学术是对“真理的探求”;(2)从学术的客观性特征方面,认为“学术是一个由学术本身决定定义的过程,所有在这一过程中被承认具有学术性的事物,必须被其他学术外的机构承认具有学术性,学术亦唯有学术能加以支配,在有关学术问题的争议中,任何政治机构不能加以判断,而应由学术本身加以判断”。(3)从学术的外在形式要素方面,即认识目的的选择(研究目的),认识手段的选择与安排(研究计划),认识内容的体系化(研究的表现),认识内容的解释(研究的解释)等四个类型化的指标作为学术概念的构成要素。[xxxiii]

如前所述,学术自由在不同国家的宪法中有不同的表达语词,在德国基本法中是Wissenschaftsfreiheit,在日本国宪法中为“学问自由”,我国宪法规定的是“科学研究自由”,美国的学术自由是从美国宪法第一修正案的言论自由以及正当法律程序条款中推导出来的,而台湾地区学者解释学术自由的法源依据则是“讲学自由”。宪法解释的文本依据不同,对于学术自由含义的理解也会不尽相同。在“言论自由”、“学问自由”或者“讲学自由”的语境下对“学术”所作的解释,与以“科学研究自由”为依据的解释相比较,在内涵和外延方面要更加宽泛。在我国,学术自由的表述形式是“科学研究自由”,从我国宪法层面上说,只有“科学研究”才能称之为“学术”,以“科学研究”来定义“学术”的内涵,得出的只能是“学术”的狭义含义。而何谓“科学”、“科学研究”?其实并不是法学、宪法学可以明白回答的问题,因为科学问题不是宪法学者专门研究的对象,要厘清“科学”的含义,除了需要参考国外宪法学的理论成果之外,更需要借鉴当代科学哲学的研究成果。当代西方科学哲学的主要课题涉及科学与形而上学问题、科学的本质及其界限问题、科学发现问题、科学理论的本质及其结构问题、科学说明问题、检验问题、科学发展和科学成长问题、科学进步问题、科学及发展的合理性问题等诸多方面,并且形成了逻辑经验主义、否证论、科学历史主义、科学实在论等不同的哲学流派。以科学为研究对象的科学哲学,为我们提供了一幅关于“科学”的清晰图像。

关于科学的本质属性,德国著名哲学家卡尔•雅斯贝尔斯的观点是比较具有代表性的。雅斯贝尔斯把科学分为狭义科学和广义科学,其中狭义科学具有三个特征,第一,科学与一种方法上的自觉密不可分,研究的课题本身决定了得出结论的方式,方法决定了观察问题的角度和所能运用材料的范围。第二,科学知识是有内在说服力的。能够从科学角度理解的那种真理只是一个纯粹的理性证据的问题。第三,科学发现具有普遍的效力,它们的解释力可以被任何人验证,科学知识传播到哪里,科学的观念也就出现在哪里,科学的真理可以传播到所有具备科学思维的地方。而“广义的科学”实际上与“思维”是同义词,它包括了所有以推理和概念的方式获得的清楚理解。这种概念下的思维并不提供对迄今为止陌生之物的洞见,而是要廓清我的真实意图是什么,我真正想要的是什么,或者我真正相信的是什么。雅斯贝尔斯所坚守的是狭义科学的理念,他把是否具有“方法上的自觉”、“内在的说服力”和“普遍的效力”作为区分科学与非科学的标准。他说:“科学不是思维的全部。如果它是的话,那婴儿最初的咿呀学语也该算做科学了。并且,科学也不等于依照逻辑顺序对概念进行整理。它同样也不是概念与现象的合理条贯”。[xxxiv]

科学研究不同于专业教学,对此,西班牙哲学家奥尔特加•加塞特指出,为自己买一架显微镜或匆匆拼凑成一个实验室的做法并不属于科学研究,而且阐述或学习一门科学的内容也不是科学研究。从真正严格意义上说,科学单指调查研究:问题的提出、研究及其解决的办法等。学习或教授一门学科与运用科学都不是科学研究。事实上,一直以来,许多出色的学科教师并不是调查研究者,并不像科学家那样,虽然他们对自己的学科非常熟悉,但是熟悉并不等于研究,因为研究的目的是为了揭示和发现真理;反之是为了证明一个谬误。科学是人类最崇高、最伟大的追求和成就之一,其崇高程度要胜过作为一个教育机构的大学本身,因为科学就是创造。而教学只是旨在传播和吸收已创造的东西,引导学习者去吸收已创造的东西。无论我们喜欢与否,科学把普通人排除在外,它所涉及的是一种非常少见、与人类一般常规活动相距遥远的行为,科学家就像是现代修道士。[xxxv]

在学术自由的诠释中之所以要引入科学哲学对于科学的界定,一方面因为“学术”在我国宪法文本的表述形式是“科学研究”,需要以“科学”来界定“学术”的内在规定性。另一方面还因为,我国的传统文化缺乏科学思维,因此在现实中容易混淆科学与非科学的界限,从而对“学术”作无限扩大化的解释,甚至于如雅斯贝尔斯所说,把儿童的咿呀学语都作为一种学术活动来看待。对此,当代新儒学的代表人物徐复观先生曾经做过深刻的解读,他认为中国文化偏重于“德性”,而西方文化偏重于“知性”,近代西方文化,有希腊和希伯来两大来源,但形成其学术性格、也是形成其近代文化主要性格的是希腊的产物。希腊的性格,自始即受其初期的“自然哲学”的限定,乃系人的知性,向自然的追求剖析。在闲暇作冥想的知性的活动,以求认识真理,希腊人认为这是最高的幸福。而以儒家文化为代表的中国传统文化则不同,儒家的基本用心有二,一为由性善的道德内在说,以把人和一般的物分开,把人建立为圆满而无缺的圣人或仁人,对世界负责。一为将内在的道德,客观化于人伦日用之间,使人与人的关系,人与物的关系,皆成一个“仁”的关系。儒家系从仁性、道德性方面去阐发人性,此乃人性的一面。在这一面中,不能成就科学。科学是要靠“为知识而知识”的人性中另一面“知性”的发展。所以,徐复观先生认为:“ 儒家文化中缺乏科学,也同希伯来精神中没有科学一样。”[xxxvi]中国传统文化的这种特性,会影响人们的科学观和学术观,混淆科学与非科学的界限,容易把非科学、非学术的活动,作为科学、学术来看待。把这种思想方式带到学术自由的诠释中,就会形成学术自由的扩大化解释倾向,这种扩大化解释的倾向需要运用科学哲学的理论来消解。

(二)科学研究自由的内容

关于学术自由的内容, 1940年美国大学教授协会(AAUP)与美国学院联合会(AAC)等组织共同发表《学术自由与永聘制的原则声明》,认为学术自由应当包括以下内容:其一,研究与发表研究结果的自由;其二,在教室里讨论课程主题的自由,以公民的身份发表演说或写作的自由;其三,正当程序保障。应当给予大学教师“受同辈裁判”的权利,以及解雇或惩戒的程序性权利。[xxxvii]如前所述,由于美国学术自由的宪法依据是第一宪法修正案的言论自由,自然会对学术自由作扩大化的广义解释,而不是坚持严格的科学概念,从而把“以公民身份发表演说或写作”,“在课堂里讨论课程主题”等视为学术自由的构成部分,而不是从“科学研究”的角度定义“学术”。

笔者认为,既然我国宪法中“学术自由”的法规范表现形式为“科学研究自由”,就应当以“科学研究”严格界定“学术”的内涵,而不应该把“学术”与缺少“知识发现”特征的一般思想表达混为一谈,不应该把思想自由或者表达自由的诠释资料简单地移植到学术自由的解释中来。单纯的以“知识传输”为目的,而不以“知识创新”为基础的教学活动,也不宜纳入科学研究自由的范围中来。同时,主要以对“既有知识”的接受、吸收为主要内容的大学生的学习活动,与科学研究自由也是有距离的,能否把所谓的“学习自由”纳入科学研究自由的范围,也是值得讨论的。由此,可以把学术自由的内容分为研究自由和教学自由,研究自由和教学自由是学术自由的下位范畴。其一,研究自由。科学研究通常包括研究主题的设定、问题的提出、方法的选择,研究参与者的选定和研究组织机构的形成,研究书籍、设备的购买和选定,研究计划的制定和执行,研究成果的发表与否等方面的内容。所谓研究自由是指研究者不受非法的限制和拘束,而选择研究对象、目的、方法、场所、时间的自由,以及发表研究成果的自由。

其二,教学自由。这种教学是对科学研究所得的成果的具体传播,是以对“未知”的探索和发现为基础和前提的,所以,教学自由本质上是对自己研究成果的讲授或发表自由,以及教学题材、内容、方法、形式、时间、场所的选择自由。教学的内容,除了专门知识的传授,还包括对学术思考、学术判断的指导,对学生批判性、独立性学术精神的养成。教学方法除了语言,还包括其他媒介,如文字、图画等,以及实习、讨论、试验等。在授课中教学理论与方法、教材的选择,表达方式、辅助教学活动的决定等内容。

(三)科学研究自由的界限

在德国基本法中,学术自由和艺术自由,与人性尊严、宗教自由一样,被称为“无法律保留”的权利,对于该项权利没有规定“可由法律或基于法律”予以限制,也就是说,立法机关不能通过制定法律的形式来限制这些自由。

那么是否学术自由就是一种不存在任何界限的自由呢?答案当然是否定的。正如学者所指出:没有任何权利是毫无限制的,否则国家将不再能遵守哪些针对国家所提出的防御权与分享权,而权利主体也将彼此妨碍,最终势必造成权利的瘫痪。因为自由的无限行使,将不可避免地导致冲突的发生。权利的行使及可能与社会利益相冲突,也可能与他人权利相冲突。为了防止此类实际的与潜在的冲突,或者为了调整相冲突的利益并使之和谐,国家可以干涉权利上受保护的利益。[xxxviii]在德国基本法的适用过程中,德国联邦宪法法院从保障“宪法整体性”和“宪法整体价值秩序”出发,认为学术自由等仍会受到宪法的“内在限制”。而所谓宪法的“内在限制”源于对宪法的系统解释方法,即宪法应作为内在统一的整体,所有条款之间相互联系、相互协调,对每一项条款的解释都应通过系统考量各个条文的相互关系而得出,由此宪法才能获得统一实施。因此,第三者与之冲突的权利,以及在宪法统一视角下,宪法所保障的“价值秩序”,都会对那些不受法律保留限制的基本权利构成限制。[xxxix]

我国宪法第47条规定了科学研究自由以及国家对于科学研究的鼓励和帮助义务,并没有规定科学研究自由的界限。但是,我国宪法第51条规定:我国公民在行使权利和自由的时候,不得损害国家的、集体的、社会的利益,以及其他公民的合法的权利与自由。从而为包括学术自由在内的公民基本权利和自由的行使设定了限制。根据我国宪法第51条的规定,借鉴域外规范学术自由的理论和实践经验,可以把我国学术自由的界限分为以下两个方面:

其一,公共利益的限制。即科学研究活动不得损害国家的、集体的社会的利益。这种以公共利益作为限制基本权利的合法性前提,相对于“法律保留”的形式限制方式,被称为“实质性限制方式”。并且“公益标准”体现了宪法对基本权利的直接限制,因此是一种“宪法保留”的规范方式。[xl]科学技术是一把双刃剑,特别是核能原子能研究,高污染性、高危险性工业设置,DNA重组与基因复制等生化科学,人工生殖、人体试验与器官移植等医疗科技,用之得当可以成为推动社会进步的第一生产力,用之不当也会给社会和人类带来灾难。因此,许多国家宪法和科技政策都把环境保护作为国家目标,德国1993年基因科技法规定,保护人类的生命与健康、动植物、存在于作用结构的其他环境资源,使其免于基因科技的可能危险,并预防此等危险的发生。

其二,他人权利和自由的限制,即科学研究活动及其成果不得损害其他公民的合法的权利和自由。从外国违宪审查的实践看,与学术自由发生冲突的个人法益主要有隐私权、生命健康权、人性尊严等。

首先,不论是自然科学还是社会科学,学术研究都有巨大的资料饥渴。如果因为研究需要而个人资料的话,隐私权就可能与研究自由发生冲突。国家基于法律明定的特殊目的而取得支配的、与人格相关的资料,通常是不容许科学研究者接近的,只有在得到当事人同意的情况下,才容许为学术性研究目的而储存、利用个人资料。

其次,人的健康与生命是科学研究的界限,建构人工病毒、释放致命细菌对人类的生命和健康会造成巨大危害,因此处理细菌、病毒的研究自由必须加以限制。为了生命与身体的保护,即使为了严肃的学术目标,也不许从事后果严重的人体试验。

再次,德国联邦宪法法院19751993年两件堕胎判决确认,人性尊严保障尚未出生的人的生命,因为出生之前生命过程的不同阶段都涉及个人发展不可获缺的阶段,只要存在生命,就应赋予人性尊严。从人性尊严的角度看,玻璃器皿内的胚胎可以作为研究的目的而被制造,所涉及的并不是研究的材料,因为胚胎是某人而非某物,人性尊严构成了生物医学领域进行科学研究的自由界限。[xli]

学术自由除了宪法和法律的限制,研究者的道德自律也是不可忽视的。由于科技研究的高度专门性和复杂性,并非一般立法或者行政部门所能了解和掌握,因此,最尖端的研究,只有研究者本身或同一领域的少数学者才能够了解该领域研究所可能带来的后果,研究者或同一研究机构或学会成员的自律,便特别重要。如果研究者个人能有伦理道德上的自觉与对人类社会的责任感,那么,科技的误用或意外造成对人类的危害,可减少至最小程度。因此,有学者主张,基于保障研究机构自治、尊重研究人员自律的立场,应将科技的规范部分,委托给研究者或者研究机构自主自律的判断。而目前许多科技规范,也都是由科技研究者、研究机构、学会或国际组织所制定的伦理性、指导性规范。[xlii]

(四)关于学术自由的争论

在德国、日本和我国台湾地区,关于学术自由的学术争论主要围绕学术自由的主体、学术自由的内容两个方面的问题展开,争论的主要问题有:

1、学术自由主体是否仅局限于大学教师或高等研究机构的研究人员

一种观点认为,学术自由只限于大学或者相当于大学的专科学校以上的教授和教员,因为高等教育学校才是国家从事高等学术、研究与教学的处所,学术的产生与发展是在高等学校内进行,高等学校内的教员与教授,是国家学术的主要研究者和传播者。

反对的观点则认为,学术自由的主体除了大学教师和高等研究机构的研究人员之外,还包括民间研究机构的研究人员、各级教育机构的人员和大学的学生。其理由是,首先,就学术研究的地点而论,在本世纪以后,学术发展已非大学的专利品,许多学术成就,尤其是自然科学是在众多民间企业的研究部门内获得,所以,民间的研究人才,其素质与研究成果,与大学教授相比毫不逊色。

其次,如果认为只有大学等高等教育机构才是国家学术及传播的处所,无异于是认为高等教育以下的中小学,不负担传播学术的任务,而中小学老师也不是从事科学研究的教育人员,因此中小学教育也容易变成呆板的“灌输教育”,如果中小学教育只是担任这种“填鸭教育”下的“填鸭人”,就忽视了国家保障学术自由的初衷。如果契合学术自由的本意,应该将学术自由的权利人扩及于各级教育人员。

再次,学术自由必须透过讨论、辩论等双向的沟通,所以,在学术界内如大学的讲堂和研讨会上所进行的学术活动,学生也常扮演不可缺少的角色来促成学术的发展,所以,学术自由也及于学生的学术行为。也就是说,只要是属于“学术”的范畴内,任何具备学术研究、传播及学习身份的人,皆为学术自由的权利人。[i]

2、教学自由的主体是否包括下级教育机构

一种观点认为,教学自由是高等研究和教育机构(大学)的自由,不包括下级教育机关。理由是,从历史沿革上看,教学自由是指大学内的教学自由,而不是“教育自由”;承认大学内的教学自由是基于大学作为研究中心的地位,而且大学内的学生也具备了批判能力;相对的,下级教育机关与其说是学问自由,毋宁是以根据儿童、学生身心的发展而从事普通教育为目的。而且青少年也不具备批判能力,下级教育机构,要求教材、教学内容、教学方法的统一化。

反对的观点则认为,学术自由中的教学自由,所保障的乃是基于学术研究成果所为的教学活动,其最初源自于德国柏林大学的“研究与教学的合一”,但时至今日,学术研究活动已不局限于大学,凡是以学术研究的成果作为其讲授内容的,不论其是否在大学中任教与否,均应受到教学自由的保障。所以,中、小学教师如果以其研究的成果作为其讲授的内容,也应当是教学自由的主体。甚至不限于学校内的教学,即便是私塾中基于个人学术研究的教学,也应该受到保障。学术自由中教学自由的主体应该是,依照其学术研究成果而从事教学的人。[ii]

3、学术自由是否包含学生的学习自由

赞同的观点认为,学术自由包含学生的学习自由,学生尤其是大学生或研究生,皆为正在形成中或已在从事学术研究的研究工作者,为保障其成为学术研究者,使其无庸畏惧地对学术上的讲学者进行学术上的辩论、批判,使学术上的讲学保持其可批判性与可争议性的特征,应当认为在学术自由中学习自由为不可或缺的要素,并强调讲学者与听讲者之间的互动关系对于学术自由而言,具有不可忽视的重要性并为宪法特别加以保障,从宪法的学术自由中可以导出与教学自由息息相关并且互相依存的学习自由。对此,李惠宗教授认为:学习自由是指学生有依其兴趣、志向,享有选课、选系、使用教育设施及参与学习活动的自由,属于学术自由的领域。[iii]张嘉尹也认为:将学术自由狭义地定义为不包含学习自由,似乎低估大学生包括硕士班与博士班的研究生,其学习自由的行使对于实现学术自由的可能贡献,硕士生与博士生论文与专题报告的写作,固属于学术研究的一环,即使是大学生的课程参与,也可以使大学教师获得教学相长的效果,对于学术研究也有一定程度的贡献,因此将学习自由完全排除在学术自由之外,有待商榷。[iv]

笔者认为,上述争议主要是由于学者们对于“学术”和“学术自由”的扩大解释所引起的。有学者就认为:“学术是基于学术上的研究方法,从事发现、阐释及传播知识的活动过程”。[v]沿着这个思路,对于“学术”的诠释,就可以从科学研究,扩展到科学的传播以及对科学知识的学习,从对于“未知”的探索和发现,扩展到对于“已知”的整理和运用。相应地,对于学术自由的主体,则从科学研究者,扩展到科学知识的传播者和学习者,对于学术自由的内容,也从研究自由以及教授“自己”研究成果的自由,扩展到传授“他人”研究成果的自由,以及学习“他人”研究成果的自由。笔者认为,从“科学研究”的角度看,虽然宪法把学术自由规定为公民普遍享有的权利,但是,实际能够与学术自由发生关联的只是那些从事科学研究的人员,而这些人员主要存在于高等学校和高等研究机构之中,对于那些不实际从事科学研究工作的公民来讲,学术自由只能是一个奢侈品。对于这些非科学研究人员来讲,没有学术自由的光环笼罩,对其生活并没有丝毫的影响或损害。学术自由的主体虽然不能完全排除中小学教师,但是,中小学的特点和毕竟与高等学府不同,其所担负使命的主要是知识的传播和运用,而不是知识的创新和真理的发现。如傅斯年先生所言,大学教育与中小学教育不同:“中小学教育在知识的输进,技能的养成,这个输进及养成皆自外来已成之格型而入,大学教育则是培养一人入于学术的法门中。”[vi]因此,与“科学研究”相联系的“教学自由”,严格来讲应该是讲授“自己”科研成果的自由,一般地传播既有的知识,并不属于学术自由的范畴。

学术自由是一种探索和发现“未知”的自由,而大学生的学习生活主要是接受“已有”的知识,“科学研究”与“知识学习”完全是两种性质不同的活动。大学生参与课堂讨论或许可以对研究者的研究提供某些灵感,产生一些启迪,但是,这些对于科学研究的“助益”,毕竟不是科学研究本身,不能把两者同等视之。虽然,硕士、博士研究生也从事科学研究工作,但他们所享有的学术自由度却不能与正式研究人员等量齐观。因为自由的本质是“独立”、“自主”、“免于干涉”,而硕士、博士研究生并不具备独立的研究能力,因此不能成为“独立”的研究主体,他们的研究应当免于国家、他人的干涉,但是其研究从课题选择、研究进程到成果评价,都要在导师的指导下进行,不可能享有与独立研究者同样范围的学术自由。

注释:
[i] 严海良:《功利主义批判:学术自由的道德解读》,载《金陵法律评论》2004春季卷。
[ii] 李琦:《寻找学术自由之奥义:学术——政治关系的宪政维度》,载《现代法学》2010年第3期。
[iii]周慧、何生根:《学术自由的宪法权利属性初探》,载《法律科学》2004年第3期。
[iv] 李光灿著:《我国公民的基本权利和义务》,人民出版社1956年6月版,第74页。
[v] 杨化南著:《中华人民共和国公民的基本权利和义务》,中国青年出版社1955年9月版,第61页;许崇德主编:《宪法学•中国部分》,高等教育出版社2007年4月版,第382页;廉希圣主编:《中国宪法学教程》,中国政法大学出版社1994年版,第280页;俞子清主编:《中国宪法》,中国政法大学出版社1994年版,第200页;蒋碧昆主编:《宪法学》,中国政法大学出版社,1997年版,第273页。
[vi] 许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年10版,第167页。童之伟、殷啸虎主编:《宪法学》,上海人民出版社2009年9月版,第177页。

 

来源:《中国法学》2012年第5期

三、科学研究自由与大学自治

宪法学者认为,大学自治是指大学享有完全的自主权利,从决定招收学生、聘请教学研究人员开始,内部一切管理行为,如学籍、校园秩序、教学研究内容等,完全由大学的组织来决定。外部的机构例如教育部或地方政府,不能干涉校务。大学内的秩序由校方(校警)负责,非得请求或为急迫公益及避免紧急危难(如火警或紧急犯罪),警察机关不能进入大学内行使公权力。大学自治的基本精神在于“教授治校”。大学内的最高决定权应该操在由教授组成的团体及“教授会议”手中,并且对校内认识及教学、研究事项享有决定权。[vii]如前所述,学术自由实际上是“科学研究者”在其从事科学研究的过程中所享有的自由。而大学以及其他高等研究机构则是由“科学研究者”构成的、以科学研究和教学为目的的组织,科学研究主要是在大学等高等研究机构中进行的,正如雅斯贝尔斯所说:“大学是一个由学者与学生组成的、致力于寻求真理之事业的共同体”,“人们出于寻求真理的唯一目的而群居于此”。[viii]所以,学术自由只有具体落实到大学里的科研和教学等事项,才具有实际意义,“大学自治”作为学术自由的“制度保障”或者“团体性的学术权利”而得到确认和保障。

(一)大学自治的宪法依据

大学自治的宪法依据存在两种类型,一种是宪法文本,即在宪法中对大学的自治权利作了明确的规定;一种是宪法解释依据,即从宪法规定的学术自由或者表达自由中推导出来。

1、宪法文本依据

西方国家在宪法文本中规定大学的自治权利,主要体现在邦宪法的层面,例如,德国的有一些邦宪法明文规定大学自治,其中Rheinland-pfalz邦宪法第39条第1项规定:“大学有自治之权利,其研究与教学的自由受保障,国立大学之神学院仍受保障”。Bayern邦宪法第138条第2项规定:“大学有自治之权利。若涉及学生之事务,应使其参与之”。Hessen邦宪法第60条第11项规定:“大学及国立专门大学享有国家之保护,且受国家之监督。大学及国立大学有自治之权利,且应使学生参与之”。Saar邦宪法第33条第2项规定:“大学有自治之权利,研究与教学之自由受保障,学生在其自身事务之处理上,以民主方式参与之”。Baden-Württemberg邦宪法第20条第12项规定:“大学之研究与教学事项上系自由的。在无损于国家监督下,大学在法律与国家所承认之规章范围内,有一与其特殊性质相符合之自治权利”。[ix]

2、宪法解释依据

在德国以及受德国影响的国家和地区,其宪法理论普遍认为,大学自治源自于宪法文本中的学术自由条款;而在美国,主流观点认为大学自治源自于其宪法第一修正案中的表达自由,也有观点认为大学自治可以从结社自由中推导出来。

1) 从学术自由中推导出来

在德国以及受德国法影响的国家和地区如日本和我国台湾地区,普遍认为大学自治是学术自由的“制度保障”。关于大学自治与学术自由的关系,在学术上又可分为以下几种观点:其一,自然引申说,认为学术自由权是一项公民权利或人权,学术机构的自治权利、自由权是公民权或人权的引申、派生,是为了更好保障个人的学术自由权,是学术自由权实现的一条途径或一种方式。[x]

其二,组织与程序保障说,在德国宪法理论中,“组织与程序保障”被认为是基本权利的一项“客观功能”,即基本权利自由在一定的组织和程序中的背景下才能得到充分实现,从而,基本权利作为客观价值秩序就要求国家提供这种组织和程序上的保障。具体到学术科研自由往往要依托大学这个组织,而这个组织的各项事务如课程设置、授课教材等,如果都是由少数行政官员组成的管理层来决定,那么,教师们的学术自由就无法实现了。在这种情况下,特定的“组织”对权利的实现就显得很重要,比如建立“教授委员会”、“学术委员会”等组织来决定学校的事务而排斥纯粹行政人员的干预。国家在建立大学制度时,应该就这些组织作出相应的设计,以保障学术自由能够真正实现。[xi]

其三,制度保障说,自魏玛宪法以来,大学自治在学说上被认为是宪法上学术自由的一种“制度保障”。德国学者Rudolf Smend首先将学术自由称为德国大学的基本权利,也包含制度性保障,虽然不是一种纯正的基本权利,却是一种宪法上的保障免于立法者的撤废。学术自由特别是作为研究上的自由,具有“制度上的性格”。其后,卡尔•施密特对制度保障理论做了重大贡献,他认为:魏玛宪法中的学术自由规定,只有透过制度性保障,才能成为“德国大学的基本权利”,因为魏玛宪法规定学术自由的条款,并没有提及大学。魏玛宪法第142条的含义:确保德国大学的学术自由在其具有学术自治的制度构造上,免于受到排除和毁弃,将“大学自治”纳入制度性保障的范畴。也就是说,从学术自由引导出大学自治,需要一套推论的过程,而制度性保障恰好可以作为推导的桥梁。通过“学术自由”与“大学自治”之间发挥架桥的功能,可以在学术自由的防御面向,增添制度的内涵,使立法者在型塑大学制度时,不得恣意妄为。[xii]

在当代德国宪法理论中,制度性保障的概念被认为是基本权利客观价值秩序的延伸,籍着基本权利客观价值保障一个自由而且有秩序的生活领域。由于基本权利具有制度保障功能,立法者不得任意废除或侵害该制度的本质或宪法地位,反而,国家有义务以法律行为构造一个合乎宪法所揭示的保障价值,因而,我们可以从制度性保障直接导出人民的请求权。[xiii]

“制度保障说”得到德国联邦宪法法院的支持。1973年联邦德国宪法法院对Nieder-Sachsen邦临时大学法作出违宪判决,对学术自由的制度保障加以肯定:国家必须透过人事上、财政上与组织上的措施,来促进并自主对自由的学术的照顾,以及对学术自由活动提供使其能发挥功能的制度。在以公共措施建立与维护的学术活动领域,以及给付行政领域中,国家必须以适当的组织上的措施来关切,在不侵害学术活动的基本权利的程度内,如何顾虑到学术之地位及其他法定任务,以及不同参与人的基本权利,而能促进这一基本权利。[xiv]

2) 从表达自由中推导出来,是一种“团体性的学术权利”

“团体性学术自由”的观点起源于美国联邦最高法院的判决意见书。美国联邦最高法院法官法兰克福特和哈蓝(Harlan),在Sweezy v.New Hampshire判决的协同意见书中提出大学的“四项基本自由”,即在学术的基础上自己决定谁来教?教什么?如何教?以及谁来学?。在Regents of University of Calofornia v. Bakkke案中,鲍威尔法官在判决书正文中指出:“学术自由虽不是一个特别被明文规定的宪法权利,但早已被视为是第一修正案的一种特别的关切,这一自由即是大学在关于教育(包括学生成员的选择)事项上,做它自己的判断的自由”。[xv]

(二)大学自治的制度框架

大学自治的制度框架一般体现在大学法或者大学基准法之中,其内容包括大学的宗旨和分类;院长、系主任的设置和聘任;校务会议的设置和审议事项;教师分级与聘任;教师评审委员会、申诉委员会的设置和权限;学生事务包括入学资格、大学招生考试、学籍事项、学则、奖惩等。

首先,大学的自治权是大学自治的核心要素,可以分为两个方面,其一,自治规章制定权,大学自治权本质上属于“教育行政权”,不仅包括对于个案的行政处理权,还包括抽象性规则的制定权。所谓自治规章,是指大学公法人在法律授权与自主权范围内制定和颁布的,适用于该公法人所属成员的法规范。有关大学内教学和研究的重要事项,大学基于其自治团体的地位有权制定自治规章来加以确定,其内容包括大学本质、任务、内部成员及其权利义务、考试规则、注册规则、学习规则等。有学者认为这种“立法自主权”是大学自治的核心要素。[xvi]其二,组织自主权,大学在与教学、研究相关的范围内,就其内部的组织享有自主的组织权,各大学要如何设置内部单位,甚至连立法机关也不可以进行干预。有学者认为,大学的自治权具有两项特征:其一,在功能方面,大学自治权源自于学术自由,主要防止国家权力的侵害,以确保学术自由的完整。其二,透过立法的规定,由大学自治权取代立法权限用以保障并规制大学成员的权利和义务。在大学自治权法内,大学就其所得规范事项范围内,乃取得“与立法者相同的地位”。立法机关不得任意以法律强制大学设置特定的单位,侵害大学的内部组织主权。行政机关也不得以命令干预大学教学的内容和课程的订定。[xvii]

大学自治的事项范围通常包括,其一,研究方面,包括研究动机的形成、计划的提出、研究人员的组成、预算的筹措与分配、研究报告的提出、研究成果的发表。其二,教学与学习方面,包括课程设计、教学方法、科目订定、讲授内容、学力评定、考试规则、学生选择科系与课程、学位授予、就业咨询、学籍管理、学生注册事宜、学生休学、退学等。其三,大学内部组织方面,包括大学自治组织的选举、教师聘任、制定大学规程、选举校长、系所主任、委员会的设立、变更和撤销、大学发展计划等。其四,人事决定方面,包括教授聘任、任用学术助理人员,录取新生。以及图书馆、实验室建设等。

其次,“教授治校”是大学自治在自治主体方面的特征,大学的自治权主要由大学的教授团队来行使。在德国和日本,传统上只承认大学教授有决定大学自治事务的权利。二战后的德国各邦宪法中,才承认学生有限度的参与大学自治的权利。1960年代大学改革后,德国各邦大学法规定学生、助理、其他大学教师、行政人员都有参与权。在德国和日本,大学教师多为公务员,也有少数教师为雇员,大学教师对于学术见解的表达有其自由,其公务员地位不能作为限制这种自由的根据,相反的,一般公务员的义务在与学术、教学自由相冲突的范围内,应该让步。大学教师具有与法官相近似的职务上的独立性,“公务员必须服从上级长官的命令”这一原则,在科学研究和教学的范围内,不适用于教师。而是享有法官一样的“身份保障”,有关科学和教学的事项,“仅服从自己的良心”。

20世纪末,日本等国家进行了“公立大学法人化”改革。公立大学公法人后,在大学组织设计上,仍然确保大学学术自主领域最自由的发展,而学术自由如何达到最大自主性,只有从事研究教学的教师、研究人员最为熟悉,因而,就大学学术领域事项,必须由教学、研究者为主导。大学内凡有关教学研究事项所组成的各种委员会或小组,其中成员必须过半数以上教授参与并作出决定。大学享有自治,非基于民主原则而是基于学术自由的保障,而大学教师在大学自治内,特别是与教学有关的事项,学术研究与晋用教师事项,大学教授保有广泛而决定性权利,因为学生不具有独立学术能力因而无法享有与教授相同的权利。例如,德国1988年以来,各邦纷纷修订大学法,其共同特色是,将大学内部组织融入了企业性格的咨询会与教授治校学术性格的校务会议,但基本上维持教授治校的主体性,引进咨询会是要将大学内部的经营具有企业的效能导向。日本2003年通过“国立大学法人法”,其中国立大学校长产生方式仍然是从校内“校长选考会议”其成员十二人分别由“教学研究评议会”与“经营协议会”各六名所组成,前者注重学术重要事项,由教授组成,后者由社会外部人士至少有二分之一成员所组成。校长考选委员会选出二至五名候选人,最后交由全体教授表决之,表决后人选送教育部任命。[xviii]

至于大学生对于大学自治的参与,有学者认为,鉴于学生知识经验的欠缺,学生的参与必须有一定的界限,不宜放在“积极地”形成教育方针和教学研究制度上,而应放在“消极地”发挥批评或制衡此前学校和教授所形成的方针或制度上。学生参与大学事务包括大学意思的形成和管理运营,其主要方式有:(1)直接参与式,即由学生选举代表,直接参加大学机构,以便直接参与大学的意思形成和管理运营在机构中的讨论和决议中,学生代表的地位,与学校和教授所推选出的代表,完全平等;(2)咨询意见式,即在大学决策机构虽然没有学生选出的代表,但在重要校务决策之前,先行听取学生代表会的意见,并尽可能采纳学生代表的意见,使学生的意见能间接反映于学校的意思形成和管理运作。(3)恳谈交涉式,即学生对于教授和学校作成的意思表示,以及管理运营,认为与多数学生意见不同并感到相当不满时,可选出学生代表,要求与学校和教授选派的代表,彼此恳谈交涉,协调彼此的立场。(4)强制复决式,及学校和教授所形成的意思以及学校的管理运作,必须提交学生复决如被学生否决,必须视为无效。[xix]

四、以科学研究自由为基石构建我国大学法制

如前所述,科学研究自由实际上是“科学研究者”在从事科学研究的过程中所享有的自由,只有以科学研究自由为核心构建一个国家的大学制度,科学研究自由这项宪法权利才能具体落实到每一个科学研究人员的头上。

那么,我国的大学制度是否以科学研究为核心而构筑起来的呢?近年来,关于我国的高等教育制度以及大学运作的状况,有两个话题成为舆论关注的热点,其一是“高等教育行政化”问题。2010年“两会”上,九三学社提出《关于去除行政化治理大学腐败的提案》,认为随着大学不断扩招和规模扩张,高校基建以及招生事务成为大学腐败高发之地,而解决我国大学腐败的关键就是去除高等教育系统的行政化。[xx]学者们则把高等教育行政化的表现和弊端归纳为:官本位意识浓厚、学术对政府的依附关系、行政权力主导资源配置、大学内部以科层为主的管理方式、教育行政人员利益优先、行政官员主管大学教育等。[xxi]其二是我国教育特别是高等教育的创新性问题,即温家宝总理提出的“钱学森之问”——中国为什么培养不出创新人才?[xxii]

这两个问题折射出我国大学制度设计中“科学研究”的缺失。我国的大学之所以创新能力不足,“行政化”倾向严重,一个重要原因是因为“科学研究”没有成为我国大学的核心使命,作为科学研究活动顺利进行的“学术自由”仍然停留在宪法文本中,没有真正成为构筑我国大学制度的宪法基础。我国高等教育的“行政化”现象,折射出的是“学术研究”在大学校园中的缺失,这种缺失首先表现在法律制度层面,1998年制定的《中华人民共和国高等教育法》仅在第十条才出现“科学研究自由”,规定“国家依法保障高等学校中的科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。在高等学校中从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动,应当遵守法律。”与其他国家的大学法相比较,我国的高等教育法没有把“科学研究”作为大学的首要的与核心的使命,立法者没有把科学研究自由作为制定高等教育法的立法宗旨,我国宪法中规定的科学研究自由,没有在高等教育法中得到具体化和制度化,缺失“大学自治”、“教授治校”等学术自由的“制度保障”形式。教授作为大学中科学研究的骨干力量,其对大学事务的参与权利在高等教育法中仅有一项规定,那就是高等教育法的第43条规定“高等学校通过以教师为主体的教职工代表大会等组织形式,依法保障教职工参与民主管理和监督,维护教职工合法权益。”而教授对于大学校长、系主任的遴选和监督,缺乏参与的权利,其在校务会议、学术委员会中的主导地位也没有得到体现。2010年发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(20102020)》,对于“科学研究自由”在我国大学制度中的缺失仍然没有给与足够的重视,没有把以“科学研究自由”为基石的大学制度创新,作为提升我国大学竞争力的根本所在,而是希望在不改革现有大学体制的情况下,建设所谓“世界一流大学”。并且继续把资金投入、人才引进、政府扶持等行政手段作为大学发展的主要动力,而学术自由的法治环境对于大学进步的制度保障作用,以及对于资金和人才等高等教育要素的优化组合作用,没有受到应有的关注。

现代宪法学理论认为,基本权利具有“主观权利”与“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上,基本权利是一种“主观权利”。同时,基本权利又是德国基本法所确立的“客观价值秩序”,是约束立法、行政、司法的直接有效的法律。[xxiii]“基本权的客观价值”理论,是二战后基本权解释理论中获致新的基本权内涵的重要工具,由1958年德国联邦宪法法院在“吕特案”(Lueth-Urteil)发展而出。此后德国基本法基本权章节中的各项基本权即被认为具有双重意义,首先,它保障市民对抗国家的防御权,此外,它适合于所有法领域,可作为宪法基本决定的客观价值秩序或价值体系,其意指“立法、行政与司法均接受来自宪法基本决定的方针指示与衡量。这种陈述已远远超过“吕特案”中所涉及的第三人效力问题,其多样性从原始基本权的给付请求权到国家的基本权保护义务、适合基本权的程序请求权,及于对大学、广播等组织的基本请求权。[xxiv]

借鉴基本权利客观价值秩序理论,我国宪法中规定的“科学研究自由”既是宪法规定公民基本权利,也是宪法所确立的“客观价值秩序”,对于立法和行政机关均具有约束力,国家有义务以科学研究自由为核心构筑我国的大学制度,为该项自由的实现提供“制度性保障”。

首先,把“科学研究”确立为我国大学的使命。把科学研究视为大学的内在本质始于以洪堡为代表的德国大学理念。德国著名教育家洪堡在组建柏林大学的过程中,系统阐述了以科学研究为首要任务的现代大学理念。他说:“关于高等学术机构的概念乃是一个极点概念,所有直接为民主道德文化而发生的事情都要汇聚于此极点上。这个概念的依据就在于,高等学术机构负有使命,去开展最深刻、最广泛意义上的科学工作,并且把科学当做一种并非有意地但执法合乎目的的得到准备的材料而献给精神和道德教化,使科学为后者所用。因此,高等学术机构的本质在于,在内部把客观科学与主观教养联系起来,在外部,把已完成的学校教学向自我引导的大学学习过渡。”[xxv]

洪堡的大学理念早在民国时期即传入我国,并一度成为构建当时大学制度的基本宗旨。被称为“中国现代大学的接生者、推展者”[xxvi]的蔡元培先生在其就任北京大学的演讲中指出:“大学研究高深学问者也。”[xxvii]在其任北京大学校长期间,构筑了以大学评议会、各学科各系教授会、行政会议、教务会议为骨架的“教授治校”制度,形成了兼容并蓄、“大度包容”[xxviii]的北大精神。不只是蔡元培先生,民国时期的著名教育家们普遍认为“研究是大学的灵魂。专教书而不研究,那所教的必定毫无进步。”[xxix]“大学是以智慧的创获为最高的理想,当然就以研究为其最高的任务。”[xxx]

现代大学作为产生、发展与传达知识的学术殿堂,已经成为现代社会的中心结构。有学者断言,看一个国家的大学的质与量,几乎就可以判断这个国家的文化素质和经济水平,乃至可以预测这个国家在未来二、三十年中的发展潜力与远景。大学在发展知识和培育人才的作用将是越来越重要的,大学无疑将在型塑、改造和推动社会上扮演一个主要的角色。现代大学的新理念“就是以大学为研究中心,教师的首要任务是自由地从事于创造性的学问,每个学生应该在日益增大的知识金殿上放置一块砖石。”[xxxi]

从大学与社会的关系看,科学研究是国家富强、民族复兴的强大动力。而从大内部科研与教学的关系看,科学研究也是提高教学质量以及人才培养质量的基础和关键。关于科研与教学的关系,雅斯贝尔斯指出: “科学研究是大学的第一要务。大学第二位的工作是教学”。[xxxii]因为教学所需要的某些生死攸关的财富,只有科研工作才能够提供给它,所以,科研和教学的结合是大学至高无上的基本原则,最好的科学研究人员同时也应该是首选的教师。如果不把科学研究放在大学任务的首要位置,大学就会沦落为单纯传播知识的机器,难以担负起培养创新型人才的使命。

其次,把科学研究自由作为大学完成其科研和教学使命的必要条件。学者们普遍认为,自由对于学术的发展而言是“必不可少”的条件。哈耶克说:“为了给不可预见的和不可预测的事物提供发展空间,自由乃是必不可少的;我们之所以需要自由,乃是因为我们经由学习而知道,我们可以从中期望获致实现我们诸多目标的机会。正是因为每个个人知之甚少,而且也因为我们甚少知道我们当中何者知道的最多,我们才相信,众多人士经由独立的和竞争的努力,能促使那些我们见到便会需要的东西的出现。”[xxxiii]德国教育家洪堡则主张把“宁静和自由”作为大学的组织原则,他说:“自由是必需的,宁静是有益的,大学全部的外在组织以这两点为依据。”[xxxiv]

美国当代著名学者博克也认为, 学术自由就是允许具有非同寻常创造性的人享有非同寻常创造性的生活。学术自由意味着松散的结构和最低程度的干涉。在学术努力的方向上,或者甚至是在所要进行学术活动的场所中,不仅没有时间的限制,而且只有很少的关于努力方向或学术工作场所的规定。学术自由不止是社会对言论自由作出承诺的一种反映,而且还是捍卫大学目的和教职工利益不可缺少的一个条件。一方面,对教师和学生来说,能否继续享有言论和写作的权利,具有极大的利害关系,因为它们的一生都在致力于发展新的思想、阐述新的观点。另一方面,大学也极其注重言论自由,因为没有言论自由,大学顺利开展聘任最具创造力的科学家和学者的工作就会受阻。[xxxv]

最后,基本权利的客观价值功能,要求国家履行其对于科学研究自由的保护义务。依照德国判例和学说的见解,所谓基本权利的国家保护义务是指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务,特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等之义务。保护义务的具体表现形态为:立法者负有制定规范的义务,行政权负有执行保护性法律的义务。学术、研究自由的主体享有“请求国家为一定组织上措施的权利。国家应支持学术自由的理念,因而国家负有义务,保护并奖励学术活动,以免学术自由的保障内涵尽失。[xxxvi]基本权利的国家保护义务功能首先要求国家立法机关履行立法义务,通过修改高等教育法或者制定大学法的形式,把“科学研究”规定为我国大学的本质规定与核心使命,把“科学研究自由”确立为我国大学制度的宪法基石,构建起“大学自治”和“教授治校”的现代大学制度,从而根治我国高等教育“行政化”的顽疾,使大学真正成为一个研究学问、追求真理的地方,成为“一个将以献身科学真理的探索和传播为志业的人们联合起来的机构”[xxxvii],而不是一个追逐官位和权力的“名利场”。使学术的独立与自由成为大学的“最高原则”,因为“只有在这个原则的坚持与维护下,大学才能致力于真理的探索,才能在辩难析理的过程中将错误、独断的假知识减至最低程度,而有可能一砖一石的建立起‘知识的金庙’来。”[xxxviii]

注释:

[vii] 朱建忠:《试论科学研究自由权》,载《科技进步与对策》2005年6月号。
[viii] 刘茂林主编:《中国宪法导论》,北京大学出版社2005年3月版,第286页。
[ix] 陈妙芬:《文化国的原则与实践》,载肖高彦主编:《宪政基本价值》,中央研究院人文社会科学研究中心2009年6月版,第168页。
[x] 许育典,《文化宪法与文化国》,元照出版公司2006年6月版,第147页。
[xi] 前引9,陈妙芬文,载肖高彦主编:《宪政基本价值》,第163页。
[xii] 辞海编辑委员会编纂:《辞海》,上海辞书出版社1999年4月版,第4141页。
[xiii] 前引10,许育典书,第152页。
[xiv] Janusz Symonides等著:《人权的概念与标准》,杨雅婷译,韦伯文化国际出版有限公司2009年11月版,第234页。
[xv] 司马俊莲:《论少数民族文化权利与国家义务》,载《太平洋学报》2009年第3期。
[xvi][瑞典]格德门德尔•阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布左恩•艾德编:《世界人权宣言:努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社1999年6月版,第592页。
[xvii] 前引16,格德门德尔•阿尔弗雷德松、阿斯布左恩•艾德书,第591页。
[xviii] 前引14,Janusz Symonides等书,第246页。
[xix] 徐挥彦:《论文化权之保障:以文化多样性为中心》,载洪德钦主编:《欧盟人权政策》,中央研究院欧美研究所2009年11月版,第299页。
[xx] 前引14,Janusz Symonides等书,第175页。
[xxi] 刘保存:《洪堡大学理念评述》,载《清华大学教育研究》2002年第1期。
[xxii] 陈学飞主编:《美国、德国、法国、日本当代高等教育思想研究》,上海教育出版社1998年4月版,第41页,
[xxiii] 董宝城:《教育法与学术自由》,月旦出版社股份有限公司1997年5月版,第112页。
[xxiv] [德]Christian Starck:《研究自由与其界限》,陈爱娥译,台大法学论丛第37卷第4期。
[xxv] [荷]亨利•范•马尔塞文,格尔•范•德•唐:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年3月版,第161页。
[xxvi] 北京大学法律系宪法教研室、资料室编:《宪法资料选编》(第二辑),北京大学出版社1982年3月版,第199页。
[xxvii] 周志宏:《学术自由与大学法》,蔚理法律出版社1989年10月版,第80页。
[xxviii] [美]约瑟夫•阿伽西:《科学与文化》,邬晓燕译,中国人民大出版社2006年10月版,第361—375页。
[xxix] 王德志:《论思想自由权》,载《当代法学》1998年第2期。
[xxx] 《马克思恩格斯全集》第一卷,人民出版社1995年6月版,第16-17页。
[xxxi] 王鹏翔:《论基本权的规范结构》,台大法学论丛第三十四卷第二期。
[xxxii] 前引12《辞海》,第3032页。
[xxxiii]  德国、日本学者关于学术的解释,参见周志宏《学术自由与大学法》,第33-41,180页的内容。
[xxxiv] [德】卡尔•雅斯贝尔斯:《大学的理念》,邱立波译,上海世纪出版集团2007年4月版,第27-34页。
[xxxv] [西班牙]奥尔特加•加塞特:《大学的使命》,徐小洲、陈军译,浙江教育出版社2001年12月版,第74—76页。
[xxxvi] 徐复观:《儒家政治思想与民主自由人权》,八十年代出版社1979年8月版,第75页。
[xxxvii] [美]Philip G Altbach,Robert O. Berdahl, and Patricia J.Gumport:《21世纪美国高等教育——社会、政治、经济的挑战》,翻译召集人陈舜芬,高等教育出版社2003年6月版,第105-106页。
[xxxviii] 李雅萍:《德国法上关于基本权之限制》,载《宪政时代》第二十二卷第一期。
[xxxix] 赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,载《法学家》2011年第2期。
[xl] 前引39,赵宏文。
[xli] 前引24]Christian Starck文。
[xlii] 周志宏:《学术自由与科技研究应用之法律规范》,载李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集编辑委員会编辑:《现代国家与宪法》,月旦出版社股份有限公司1997年3月版,第539—589页。
[i] 陈新民:《宪法学释论》,陈新民发行2005年8月版,第258—260页。
[ii] 周志宏:《学术自由自过去、现在与未来》,载李鸿禧等合著:《台湾宪法之纵剖横切》,元照出版有限公司2002年12月版,第183—238页。
[iii] 李惠宗:《从学术自由及大学自治行政权论大学退学制度之合宪性》,载《台湾本土法学杂志》第32卷,2002年3月。
[iv] 张嘉尹:《大学“在学关系”的法律定位与其宪法基础的反省》,载《台湾本土法学杂志》第50卷,2003年9月。
[v] 李建良:《宪法理论与实践(一)》,学林文化事业出版社1999年7月版,第174页。
[vi]傅斯年:《改革高等教育中几个问题》,载杨东平编:《大学精神》,立绪文化事业有限公司2001年5月版,第26页。
[vii] 前引43,陈新民书,第264页。
[viii] 前引34,雅斯贝尔斯文,第20页。
[ix] 前引27,周志宏书,第55页。
[x] 谢海定:《作为法律权利的学术自由权》,载《中国法学》2005年第6期。
[xi] 张翔:《基本权的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期。
[xii] 李建良:《人权思维的承与变—宪法理论与实践(四)》,新学林出版股份有限公司2010年9月版,第324页。
[xiii] 前引23,董保城书,第121页。
[xiv] 参见蔡震荣:《关于“大学组织”之判决》,载《德国联邦宪法法院裁判选辑》(四),司法周刊杂志社1993年版,第100-158页。
[xv] 管瑜珍、陈林林:《作为宪法未列举权利的学术自由——美国最高法院的判例与法理》,载《浙江社会科学》,2011年第12期。
[xvi] 前引23,董保城书,第33页。
[xvii] 李惠宗:《大学自治下之校长遴选与法律上之拟制——从法学方法论谈撤销黄光彩大学校长聘任案》,载《台湾本土法学杂志》第74卷,2005年9月。
[xviii] 董保城:《从“学者共和国”到“企业共同体”之两难——论新版大学法草案》,载《月旦法学杂志》第106卷,2004年3月。
[xix] 李鸿禧:《宪法与人权》,元照出版公司1999年12月版,第465页。
[xx] 顿琴整理:《2010年“两会”教育提案摘编》,载《生活教育》2010年第4期。
[xxi] 赵俊梅:《我国高等教育行政化现象及其改革》,载《中山大学学报论丛》1999年第2期。郭俊:《现代大学制度视野下的我国高等教育行政化问题研究》,载《发展研究》2011年第7期。
[xxii]龙耀、黄葳:《中国高等教育行政研究综述》,载《现代大学教育》2011年第3期。
[xxiii] 张翔:《轮基本权利的防御权功能》,载《法学家》2005年第2期。
[xxiv] [德]Robert Alexy:《作为主观权利与客观规范之基本权》,程明修译,载《宪政时代》第二十四卷第四期。
[xxv]孙周兴:《威廉姆•洪堡的大学理念》,载《同济大学学报(社会科学版)》第18卷第2期,2007年4月。
[xxvi]金耀基,《大学之理念》,时报出版公司2003年8月版,第92页
[xxvii]蔡元培:《就任北京大学校长之演说》,载杨东平编:《大学精神》,第257页。
[xxviii]杨蒋梦麟:《北大之精神》,载杨东平编:《大学精神》,第16页。
[xxix]杨罗家伦:《学术独立与新清华.,载杨东平编:《大学精神》,第280页。
[xxx]孟宪承:《现代大学的理想和组织》,载杨东平编:《大学精神》,第103页。
[xxxi]前引67,金耀基书,第13页。
[xxxii]前引34,雅斯贝尔斯书,第22页。
[xxxiii] [英]弗里德里希•冯•哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活•读书•新知三联书店,1997年12月版,第28页
[xxxiv]肖海涛:《一种经典的大学理念》,载《深圳大学学报(人文社会科学版)》,第17卷第4期,2000年8月。
[xxxv] [美]唐纳德•肯尼迪:《学术责任》,闫凤桥等译,新华出版社2002年2月版,第20页。
[xxxvi][德] Christian Starck:《基本权利之保护义务》,载李建良译,《政大法学评论》第五十八期,1997年12月。
[xxxvii] 前引34,雅斯贝尔斯书,第22页。
[xxxviii] 前引67,金耀基书,第23页。

来源:《中国法学》2012年第5期

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