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| 债的混同理论 |
原因 编辑本段回目录
债的混同的原因，大致有以下两类：
概括承受，即债权债务概括转移于债权人或者债务人。债权债务的概括承受为混同的主要原因。主要有：企业合并，合并前的两个企业之间的债权债务因同归于合并后的企业而消灭。债权人继承债务人，比如父亲向儿子借钱后死亡，儿子继承父亲的债权和债务。 债务人继承债权人，比如儿子向父亲借钱后，父亲死亡，儿子继承了父亲的财产。 第三人继承债权人和债务人，比如儿子甲向父亲乙借钱后，因意外事件二人同时死亡，由甲的儿子丙继承他们二人的财产。
特定承受，即债权人承受债务人对自己的债务，或者债务人受让债权人对自己的债权，这时债权债务消灭。特定承受主要包括：债务人受让债权人的债权，比如债权人甲与债务人乙签订合同后，甲将合同权利转让给乙。债权人承受债务人的债务，比如甲乙二人签订合同后，债务人乙的债务转移给债权人甲。 合同关系的存在，必须有债权人和债务人，当事人双方混同，合同失去存在基础，自然应当终止。合同终止债权消灭，债权的从权利如利息债权、违约金债权、担保债权同时消灭。但当债权是他人权利的标的时，为保护第三人的利益，债权不能因混同而消灭。比如甲与乙签订了房屋预售合同，甲交纳了一定比例的预付款后，取得了对预售的房屋的权利。随后甲将取得的预售房屋抵押给了丙。半年后，甲乙二公司合并，如果此时合同终止，甲不必取得对于预售房屋的所有权，就会损害抵押权人丙的利益，此种情况，甲乙二人的合同不能终止。
释义编辑本段回目录
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| 债的混同名著 |
需要指出的是，在一方根据客观事实预见到另一方在履行期限到来时不履行合同的情况下，美国《统一商法典》第2-609条规定了二种救济办法：其一，预见方有权要求对方对及时履行提供充分保证，但不能简单地解除合同。因为这些预见毕竟是一种主观推断，为了准确证实对方是否会违约，必须要求对方就履约作出充分的保证。如果对方在30天内不能提供根据实际情况能按时履行的充分保证，即为毁约，则预见方完全可按预期毁约的办法而获得救济。其二，可以暂时中止履行自己的合同债务。这一规定主要是为了保障债权人的利益，减少其损失，但暂时中止合同以后，如对方提供了充分的履约保证，就应当立即恢复合同的履行。但是，中国合同法并没有关于这两种救济办法的规定，在默示预期违约的情况下，应当增加对于这两种救济办法的规定，以保障被认为构成默示预期违约一方当事人的利益。
此处所说的“不履行合同义务”，应当是指不履行合同的主要义务，以及其他义务，从而构成根本违约。因为预期违约制度实际上导致了合同的解除，对于合同解除中国合同法引进了英美法的“根本违约”的概念，从而对合同的解除给予严格的限制。对于“以自己的行为表明不履行合同义务”应当如何认定，可以参考合同法第69条的规定，即一方当事人，必须有确切证据证明对方有下列情形之一：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。也就是说，一方当事人必须证明对方当事人会根本违约。
法律依据编辑本段回目录
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| 债的混同法律文献 |
依《担保法解释》第77条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。本案中，乙公司兼并了甲公司，乙公司的财产归属甲公司。但乙公司对甲公司大楼的抵押权并不消灭，而且，该抵押权先于丙公司的抵押权办理登记，为顺序在先的抵押权，甲公司并入乙公司后，乙公司成为该大楼的所有权人，其可以其对该大楼的抵押权对抗丙公司顺序在后的抵押权。如果采纳严格责任原则，则当事人为了规避此严格责任必然要订立尽可能完备的合同，尤其是免责条款。因此，将大大增加当事人的交易成本，不利于鼓励交易。而采纳严格责任原则会带来如下弊端：
第一，在很多情况下不利于准确认定责任。如在某些情况下，必须要根据当事人的过错确定责任。例如，《合同法》第202条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。”如果并不是因为承租人保管不善造成租赁物毁损灭失的，要求其承担责任未免过于苛刻。
第二，不利于惩罚有过错的行为，实现合同正义。一个人只有对他的过错行为负责，才是符合道德原则的。在合同法中也同样要体现这一原则。违约行为在道德上的应受非难性，历来是合同责任存在的重要依据。合同正义要求违约责任既要对受害人提供充分的救济，又要体现对违约行为的制裁。
第三，造成合同法体系内部的矛盾。改采严格责任原则，势必会使本来构筑于过错责任原则基础上的各项制度失其基础、倾倒零落，致使法律内部结构零乱不成系统，自相矛盾之处自属难免。比如，过失相抵制度要作如何的调整（在英美普通法上，与有过失规则在合同法领域的地位是不明确的）
第四，严格责任原则不符合中国民法对“人”的假设。具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型来制定——而且对不同的法律时代而言，多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的，是法律规范化的重要出发点。中国民法中，究竟应当以何种“人”为假设前提，这当然是一个立法者的选择问题。，中国可以以一般的民事主体为基础来构建民法，也可以以一般的商事主体（即精明能干的商自然人）来构建民法。但是，无论如何，中国是不能以具有极其强大的经济实力和交涉能力的活跃于国际商事活动中的商人为基础来构建民法，如此，中国的民法将严重脱离生活实际。因此，中国合同法不应当采纳严格责任原则。因为联合国国际货物销售合同公约、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则这些规范都是以具有极其强大的经济实力和交涉能力的活跃于国际商事活动中的商人为规范对象的。
效力编辑本段回目录
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| 债的混同原文 |
债因履行而消灭债务人履行了债务，债权人的利益得到了实现，当事人间设立债的目的已达到，债的关系也就自然消灭了。抵消，是指同类已到履行期限的对等债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭。用抵消方法消灭债务应符合下列的条件：必须是对等债务；必须是同一种类的给付之债；同类的对等之债都已到履行期限。提存，是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公证机关证明或人民法院的裁决，债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。
提存是债务履行的一种方式。如果超过法律规定的期限，债权人仍不领取提存标的物的，应收归国库所有。混同，是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。如两个相互订有合同的企业合并，则产生混同的法律效果。免除，是指债权人放弃债权，从而免除债务人所承担的义务。债务人的债务一经债权人解除，债的关系自行解除。债因当事人死亡而解除，债因当事人死亡而解除，仅指具有人身性质的合同之债，因为人身关系是不可继承和转让的，所以，凡属委托合同的受托人、出版合同的约稿人等死亡时，其所签订的合同也随之终止。
