网络著作权合理使用制度研究编辑本段回目录
章英（上海外贸学院法学院研究生）
[网站编者按] 由于编辑处理不便，原文所附脚注只能删去。文后所附参考文献依然保留。特此说明。
前言
1999年，国际唱片业协会（IFPA）曾代表其全球1400多个会员公司向国内数家提供MP3上传下载服务的网站提起诉讼，后来该案在北京市第二中级人民法院的主持下调解结束，涉案网站删除了侵权内容，不再进行相关链接。1999年12月，RIAA(美国唱片工业协会)代表时代华纳公司、索尼音乐公司、环宇音乐公司和百代音乐公司等世界知名唱片公司，以侵犯著作权和剽窃知识产权为由，针对网络上最大的MP3音乐交换网站Napster提起诉讼。该案尘埃尚落定，笔者数日前在搜狐网站看到一则新闻：《只要公开就是侵权 中国mp3音乐网站末日来临》，说的是"中国音乐著作权协会"磨刀霍霍地开始对个人网站进行讨伐，声称："无论是商业网站还是个人网站，无论是提供试听还是下载服务，只要公开，就是侵权。"[1]
笔者之所以在此提出MP3的相关诉讼，是因为一则这是网络著作权中有代表性的问题，而且在Napster一案中，被告以合理使用作为其主要抗辩。[2]其实网络著作权纷争名目繁多，有"Hyperlinking","inlining","cache","RAM"，"BBS"，"Newsgroup" 等带有网络技术色彩的争讼，也有图书馆建设，个人学习与研究等传统媒体中亦会遇到的问题。无论是哪种诉争都涉及到网络传播著作权作品的问题。网上传播作品规矩应该怎么定，仁者见仁、智者见智，目前尚无定论。但是人们在享受网络的发展带来的便利的同时，却也被一系列凸现出来的网络著作权问题搞得无所适从，这似乎不是一个可以缓而虑之的问题，网络就在我们身边，权利人的利益受到侵害，公众的合法利益也无可界定，仿佛突然之间以前的秩序全被打乱，网络成了无序的世界。因此无论从重构网络价值观等法哲学角度还是从利益关系人的经济角度考虑，笔者认为对网络著作权进行全面的思索都是迫在眉睫的事情。而合理使用制度是著作权理论的黄油和面包，合理使用问题可以说自《安娜女王法令》诞生伊始就一直困扰着我们[3]，在网络时代更是变得扑朔迷离。网络著作权纠纷案件往往都是围绕着权利人和公众利益的界定而展开。故此，本文尝试对合理使用制度这一被视为著作权法精髓的古老问题在网络时代的价值作一探讨。
第一章 合理使用制度的产生、发展与理论基础
第一节 合理使用制度概述
在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形，在著作权法领域被称之为合理使用。[4]学理上通常把其称为"自愿许可"制度。合理使用制度肇始于英国判例法，成就于美国判例法。1841年美国法官Joseph Story在审理Folson诉 Marsh一案中，系统阐述了合理使用制度的基本思想，以致于后来成为美国立法的基础，并对各国著作权立法产生了深远的影响。[5]
关于合理使用的称谓，英国、加拿大以"fair dealing"一词来表述。美国则使用"fair use"一语。大陆法系国家的著作权法中一般未直接采用"合理使用"术语，而将该制度规定在"著作权的限制"名目之中。[6]如德国著作权法第6章著作权限制中第45至60条都是关于合理使用的规定[7]，日本著作权法第30条以下各条规定的限制著作权的情况中，将"fair use"或"fair dealing "称为"光明正大地使用"或"公正地使用"。[8]
合理使用制度是各国著作权法的通行制度，但也是著作权实务与理论研究中一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。如前所述，美国是最早系统阐述合理使用制度的国家，1976年联邦著作权法又对判例法中有关合理使用的准则作了概括性地规定，这就是著名的美国著作权法第107条的规定，即在任何特定的情况下，确定对一部作品的使用是否是合理使用，要考虑的因素应当包括：①使用的目的和性质，即是营利性还是非营利性，一般非营利性构成合理使用的可能性大；②享有著作权作品的性质，即该作品已经出版还是没有出版、是事实性的记述还是创造性的描绘，一般对已经出版的事实性记述作品的利用构成合理使用的可能性大；③同整个著作权作品相比所使用的部分的数量和质量；④使用对有著作权作品潜在市场或价值的影响。这四个条件必须综合权衡考虑，在美国判例中，通常使用的目的和性质与使用对著作权作品潜在市场或价值的影响是法官首先考虑的因素。美国的这种立法模式被称?quot;因素主义模式"。[9]虽然美国著作权法关于合理使用的这四条判断标准在世界范围内都有深远的影响，但是在纷繁复杂的现实世界中进行微妙的平衡谈何容易！美国大量的判例表明相似的案情在不同的法官裁量下却有不同的结论，比如在Original Appalachian Artworks,Inc.v. Topps Chewing Gum,Inc.,一案中，一家制造新颖卡片的制造商滑稽性地模仿了被称为"Cabbage Patch Kids"的玩具，这些讽刺模仿卡片采用了许多可怕和滑稽的名字与人物来嘲讽"Cabbage Patch"形象，但是出乎许多著作权法专家的意料之外，联邦法院判定这种滑稽模仿不构成合理使用，[10]但在另一著名的案例Leibovitz v. Paramount Pictures Corp.,中被告滑稽模仿著名影星Demi moore为Vanity fair杂志封面拍摄的怀孕全裸照片，上诉法院却认定被告的行为构成合理使用。[11]无怪乎有美国学者提出质疑：合理使用制度公平吗？甚至主张取消合理使用制度。 [12]
合理使用制度的难题不但在美国存在，在其他国家也是著作权法中最复杂最令人困惑的难题。不过在美国以外的国家立法采用"规则主义模式"，也就是在著作权法中明确规定哪些使用行为是合理使用。如英国占48条，西班牙占10条，韩国占14条，日本占20条，德国占15条，中国占14条等。[13]各国所规定的合理使用的情形通常包括出于教学、学习或研究、新闻报道、公务使用、介绍、评论等非营利性目的的少量复制、少量引用、表演和广播。即便如此，规则主义立法也不能为法官提供一劳永逸的规则，且不说现实世界的丰富多彩区区数条法规难以尽数囊括，随着新技术的出现，规则主义的先天性缺陷在新生事物前更显得力不从心。
在国际著作权公约中，只是宽泛地规定了判定"合理使用"的三步法，却将这个棘手的难题留给各国国内法去解决。即见诸于伯尔尼公约、《与贸易有关的知识产权协议》以及世界知识产权组织于1996年12月缔结的著作权条约、表演和录音制品条约中的判定合理使用的标准，那就是合理使用仅就特定的情形而适用，且不得与作品的正常使用相冲突，也不得不合理地损害作者的合法利益。这是因为各国政治、经济和文化导向的不同，在著作权保护上的立场相差甚远，在国际层面谋求立法一致还为时尚早。(关于这一点，本文在后面还将论述)比如80年代家庭录象机出现时，德国否认该行为是合理使用，规定录制设备的购买者必须缴纳"录制设备税"。但在美国，1984年的Sony Corp. v. Universal City Studios,Inc.一案中，最高法院认为该案中的家庭录制属于合理使用，因为time-shifting是消费者的权利。[14]
本文在此并不准备就传统著作权法中合理使用的判断标准做详细的比较分析，因为那样将偏离本文的中心，而且国内外结合大量判例的相关论述并不鲜见。本文的中心在于整个著作权合理使用制度在网络环境下是否应该存在亦或需要重构。因此笔者接下去将从理论角度剖析合理使用制度产生发展的深层原因，并试图由此映射网络时代合理使用制度的存废。当然，合理使用制度在传统著作权时代就表现出来的复杂本性更印证了笔者作这一探讨的必要性和艰难性。
第二节 合理使用制度的法哲学思考
在现代汉语中把"'法'与'律'连用,就是说'律'是一种包含有国家确认的判断公平、正直的标准。"[15]亚里士多德认为："最初的互相依存的两个生物的结合，配偶即'刍槽伴侣'也即象家庭的出现。若干村坊组合的城邦即社会团体的产生,直至正义衍生礼法。"[16]据此可得出：法律是具有公平、平等、正直并具有强制性遵守效力的正义性理性规范。这说明自法律产生的那天起，就被人们赋予正义性的内容，而且也是法律赖以产生的理性契机。当人们对正义的需求或追求正义性目标价值最大的实现目的时，必然需求一种新的手段即法律。换言之,要求正义性价值实现的目的是促使法律萌生的最核心的理性动因，这也就是法律为什么与生俱来地带有公平、平等、正直精神的理由所在。另外，公平、平等等正义性规范也是法律赖以实现的理性动力。柏拉图认为:"法律就是一种社会行为准则，它是公道与正义的标志?quot; [17]从更深层次上看，正义性也是法律的最终理性归宿，即随着法律制度的不断发展和完善，正义性内容在法律中得到了极大的丰富和完善，人类关于正义性的理性追求实现程度和范围也因此逐渐扩大、增加，到法律消亡时，就意味着人们利用法律这一手段来实现正义性的价值目标也得到了最终最完善的实现。[18]
著作权法作为法律体系的一份子也毫无例外地应该体现公平、平等等正义性理性规范。包括著作权在内的知识产权是人们晕扌沃橇Τ晒??碛械穆⒍闲匀ɡ?Ｋ?咕哂写葱戮?窈途赫?馐兜钠笠低蹲视谥?恫?返难芯靠?ⅲ?⒊械Ｏ嘤Φ氖谐》缦铡Ｎ鞣缴缁岬母叨裙ひ祷?胺⒋锏募际酢⑽幕?谐。?氩豢?quot;知识产权是私权"这个法律原则200年来所作出的贡献。但是对著作权保护过度，市场上作品的价格会上扬，作品的传播会受到阻碍，创新的成本也将会增加，因为创新本身离不开对前人和别人成果的借鉴。因此全部著作权法的内容被认为是平衡，即作品的著作权人的利益与作品的使用人的需要之间保持平衡。科学、文化和艺术作品作为智力劳动的成果，一方面它是不可侵犯的人身权和财产权产生的根源；另一方面，它又是人类共同的精神财富，作者有义务使自己的作品产生推动人类和社会进步、满足和丰富人们精神生活的作用。合理使用制度正是实现这一平衡的有效机制。也就是说合理使用制度是著作权法体现公平、平等等正义性价值的精髓所在，公平正义观在著作权法中具体表现为一种均衡思想。一方面我们要维护创作者的利益，激发其创作热情，另一方面又要对该权利予以必要的限制，以保护社会利益。因为权利受法律的限制是权利必须付出的代价，从而确保能建构一种和平共处的权利秩序,化解多种利益之间的冲突和确保社会责任的承担。 [19]
总之，从著作权法的诞生到合理使用制度的出现说明了公平、正义是著作权法创立的根源，是著作权法实现的理性内在动力，合理使用制度的不断发展和完善是著作权法正义性价值理念的体现，也是著作权法的最终理性归宿。可以说合理使用制度被取消之日也是著作权法消亡之日。
第三节 合理使用制度的经济学分析
必须强调指出的是没有任何一种正义是一成不变的:"'正义具有一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状,并具有极不相同的面貌'。博登海博这段话说明：没有永恒的正义，正义是随时代变化而变化。" [20] 但无论怎样看待正义，正义是贯穿于整个法律发展中的一根不断的理性红线，这一点则是不变的定律。
１９世纪以后,当社会的发展将经济效益不可阻挡地推到世人面前,人们对正义的理解大大地深化了。２０世纪二三十年代的"利益法学"学派（以赫克、施托尔等人为代表）强调，要从规范公平走向调节公平，法的最高任务是合理地平衡生活中的各种利益的冲突。虽然谈的还是正义，但是其内容已经有所不同了。他们已经将正义与生活中的现实利益挂钩了,不再侈谈思辩中、伦理中的正义，使法更贴近现实生活，以对凡夫俗子日常利益的调节为出发点。[21]接着二十世纪六七十年代以后在西方（主要是美国）兴起一门日趋成型的交叉学科--经济分析法学，半个世纪以来其对法律的经济分析已经给法学家带来了深刻的影响。诚然，我们已经习惯于把法律规则想象成使社会达到其公平、平等等正义性目标的重要手段，大多数人，尤其是法学家仅把法律的作用看成提供正义并不言过其实。经济分析法学也并不是要取代这一点，而是要补充这一点，它把法律的作用看成按照经济理性的标准对法律权力的分配，也就是说，通过对法律的经济分析我们将评价法律权力的不同分配所带来的一致性和效率。[22]经济分析法学给我们提供了一种全新的思维工具。因此，笔者在此也试着对合理使用制度进行经济分析。
随着社会经济的发展，人们愈来愈认识到信息对经济发展的巨大作用，现代经济学和博弈论更是将其推上了一个高峰。信息在经济世界中是一种特殊的商品，因为某人对信息的利用并不能阻止其他人也利用同样信息，因此在经济学中信息被称?quot;公共物品"（public goods），以区别于"私人物品"（private goods）。正是由于信息财产的"无形"的这种特性，使得这个领域的经济行为在自由竞争的市场中受到了严重的阻碍，因为价格的自发形式几乎是不可能的，原因在于公共物品的理想价格是零，这对信息市场是一个毁灭性的威胁，在传统的市场制度中不会有理想的信息产量，而社会又极其希望信息的大量生产，这就使问题陷入了一个两难选择，唯有求救于法律的公正解决。法律的思想是丰富的，它首先依据财产法的基本原理授予信息产品以垄断性的财产权，这就是包括著作权在内的知识产权。[23]法律这一举动为经济行为带来了极大的便利，但同时也遭到了许多批评。简而言之，问题的困惑在于，没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。[24]于是权利限制的观点便被提出，而合理使用制度正是最重要的权利限制之一。它调整着创作者、传播者、使用者的利益关系。合理使用制度的效益价值在于：在著作权作品中，划出有限的范围，供非著作权人无偿使用，虽然使自己受益，但并未损害创作者，因而在此情形下每个成员的欲望都得到最大的满足。[25]其实权利限制的情形不单在包括著作权在内的知识产权中存在，在其他民事法律制度之中也同样有均衡相关关系人利益的权利限制制度，最典型的就是在所有权领域，相邻关系中设定它物权。即以相邻共存为目标，通过对他人权利的利用，实现资源的合理利用和优化配置。
在进行经济学分析的时候，我们不能忽略对交易成本的分析。交易费用理论是我们认识合理使用制度的另一个工具。它从著作权人的专有领域中划分出自由区域，因为如果任由著作权人独占全部权利，将会导致过高的交易成本：使用者可能无从联系著作权人，著作权人可能拒绝使用者使用，或者著作权人的索费可能过高。比如对著作权作品的讽刺模仿、批评、评论等活动，著作权人在任何价格下可能也不会授权；而诸如教学、研究等活动是造福于社会的有价值的活动，过高的交易成本将阻却这种有益的活动。 [26]从而造成一种无效益的法律选择。于是著作权法合理使用制度因应而生，它是一种成本较低的权利配置形式和实施程序，同时也闪现着公平、平等等正义性理性观念。
第四节 反垄断与合理使用制度
著作权法与反垄断法均是近现代市场经济发展的产物，是两大独立的法律部门。从历史上看，著作权法的产生更早一些，世界上第一部著作权法为英国1709年颁布的《安娜女王法令》。它充分孕育了私有财产神圣不可侵犯的资产阶级理念。该法在序言中明确指出：授予著作权人专有权是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，以鼓励有学问、有知识的人编辑或写作有益的作品。[27]实现了从主要保护印刷出版者到主要保护作者的转变，并逐步发展为现代的著作权法。简而言之，著作权法是通过赋予权利人一定的垄断权利来促进科学文化艺术的繁荣的。而第一部反垄断法是美国1890年制定颁布的《谢尔曼法》，目的是为了消除由于垄断产生的竞争无序、削减乃至消灭，保障企业公正的竞争能力和竞争机会的获得与行使，保障企业平等地进入市场的自由权利。因为垄断是竞争的对立面，垄断代表着腐朽，造成经济行为的低效率和无效率，阻碍着社会的进步。
从表面上看这两部法似乎存在着"冲突"和"不兼容"。其实不然，著作权法旨在刺激创新，它要求使用者付费利用创新，从而保证著作权人获得应得的收益并促进其进一步创新；而反垄断法通过禁止财产所有人从事阻止竞争导致垄断的行为，刺激技术创新。两者的最终目的都是为了维持公平竞争，提高资源配置效率，实现经济自由、民主，推动社会整体的发展。[28]而且合理使用制度在法律设计上达成了著作权法与反垄断法的更深层次上的统一，笔者之所以这么认为，主要源于以下几点：
首先，著作权是一种特殊财产权，同样也必须适用反垄断法的原则。著作权是一种特殊的权利，具有其他权利所不具有的特性，如无形性、时间性、地域性和可复制性，但它同时也是一种财产权，具有一切财产权的共性。正如1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》指出的一样：涉及知识产权的行为与涉及其他财产的行为一样可能会产生垄断的后果或影响，因此，执行反垄断法对其既不应更严苛，也不应更宽容，而是适用统一的标准和法律原则。至于著作权易受侵害的特点，以及著作权保护的程度和期限的特点，只需在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑；这种处理方式，与反垄断法实践中对具体案件中各种有形财产之间的差别也予以考虑一样。[29]因此，笔者认为著作权法本身对专属权利的行使施加的限制，如合理使用制度便是著作权法在反垄断方面所具有自身特色的处理方式。
其次，权利的存在本身与权利的行使之间存在着区别。著作权与其他财产权一样适用反垄断法，但并不意味着获得著作权的行为就必然要受到反垄断法的限制和禁止。这与反垄断法从结构主义向行为主义转变似乎有某种程度的应和。也就是说在著作权领域对反垄断法的适用范围应限制在对著作权的不当行使范围内。如果著作权人行使专有权剥夺了非权利人对社会财富的合理分享，并将著作权产品的价格维持在高于或将产量限制在低于有效竞争水平时，那么，这种滥用权利的行为必将受到法律的规制。具体说来，如果出于教学、学习或研究、新闻报道、公务使用、介绍、评论等非营利性目的的少量复制、少量引用、表演和广播都必须经过著作权人的许可，并可能遭到拒绝或要支付高额的报酬，那么著作权法的立法宗旨就会成为权利滥用的牺牲品。这样看来，合理使用制度无疑是著作权法中一柄有利的"利刃"，执行着著作权法中的反垄断责任。
最后，我们从著作权合理使用制度产生发展的历史和反垄断法产生的社会伦理、法哲学理论基础中不难得出结论：二者的产生发展是历史的必然，并互相映证。反垄断立法是与以保护弱者、机会平等、平均分配等社会伦理思潮密不可分的，而这与合理使用制度体现著作权法的公平、平等等正义性理念的功能相吻合。在从自由竞争向垄断发展的过程中，西方法律思想发生了从个人权利本位到社会本位的变迁，人们首先考虑的不再是个人自由和权利的绝对无条件的维护，而是以社会整体利益和谐为指针。[30]"公共利益"正是反垄断法的价值标准。而著作权合理使用制度的创设更是直接出于维护公共利益的立法动机。事实上，二者的产生都在19世纪大工业时期。笔者认为这足以证明二者的相容相通。
第二章 网络时代合理使用制度存废辨析
第一节 网络时代对合理使用制度的挑战
著作权制度的历史就是不断创造、更新、发展的历史。在这一过程中，技术始终是促进著作权制度发展的催化剂。[31]虽然说著作权法面对以往每次的技术革新都能很好地将各种难题化解，但这个时代最伟大的技术的出现却向著作权法提出了前所未有的挑战。网络带给人们的是全新的观念，它影响到创作作品的任何方面，主要有：[32]
（1） 作品可以很容易地处理、获取、操作、运输、传播和使用；
（2） 复制品可按照原版质量无限制地生产，而且复制费用非常低；
（3） 增加了公众接触其他人著作权作品的途径，增加了从不同资料中有选择地提取、使用各种成分，以及单独或合并地重新使用资料的灵活性；
（4） 不论是数字化的文字、音乐、数据、录象还是动画等本质上具有相同的属性--都是二进码，以前不同作品需要的不同介质的差别不见了。它们可以通过压缩技术很便利地传输。
因此，著作权悲哀论者认为一时之间，网络似乎成了盗版的天堂，传统著作权法的利益平衡机制被打破。合理使用制度在网络时代遭遇空前的危机。因为网络使得作品的传播完全脱离了传统上作品赖以寄托的载体，任何网络用户都可以轻而易举地将计算机中存储的数字化作品通过网络传送给其他的用户或上载至网络站点供人自由下载，如果有一份作品在非著作权人手中，那么通过在计算机上大批量的拷贝，该作品可以在短期内形成千千万万份盗版复制件。网络由于其初始建造者的本意，一开始便具有"自由和信息共享"的天性，[33]向公众利益倾斜，而合理使用制度就是作为著作权人和公众利益的平衡机制出现的，体现了正义的价值观、拥有合理的经济内核，并与反垄断的思想相辅相成。网络的出现似乎对这些合理使用制度存在的理性基础都发起了质疑：著作权人不再能享有其权利，正义的天平倾斜了；网络给著作权人与公众提供了充分的交易机会，交易成本大大降低，而著作权人都不能控制自己作品的使用与传播还谈何垄断！美国SPOOR教授曾经谈到："技术进步对合理使用的影响远甚于对权利的影响……权利通常是以一种公开的方式作概括性地阐述，较易适用于新技术，而合理使用往往更加特定化，具体化……简而言之，权利具有自我适应性，可自我调整，而合理使用则并非如此，必须被动的被调整。也就是说，即使法律创造了一种平衡的解决办法，而随之而来的变化却极易打破这种平衡，除非存在某些能调整对合理使用的解释的内部机制。"[34]
那么，合理使用制度究竟将何去何从，主张取消其的有多种方案：有人认为"解铃还需系铃人"，技术引发的问题还应由技术来解决，即网络时代不应该存在合理使用制度，合理使用制度应该彻底向技术保护措施让步；有人则认为著作权问题在网络空间应该通过契约来解决。[35]另一种极端的主张则是网络应该继承其自由信息共享的传统，合理使用制度演变成自由使用制度；[36] 居间的观点是传统的合理使用制度依然可以适用于网络时代。笔者接下来将对各种主张作一分析。
第二节 技术保护措施与合理使用制度
随着利用技术手段进行的侵权行为日趋严重，许多著作权者也开始在数字化作品中使用各种技术手段保护自己。目前著作权人广泛采用的保护著作权的技术手段主要包括访问控制措施和使用控制措施。访问控制措施主要有口令加密技术，插入象信用卡似的验证硬件才可进入等，使用控制技术，例如电子文档指示软件、加密、电子签名以及电子水印，[37]限制使用期限等。
毋庸讳言，技术保护措施与著作权法从来都存在互补关系。在传统著作权法时代，采用的技术手段是在权利作品上加上防伪标志。而在网络时代，技术保护措施更是找到了施展拳脚的阵地。但是。著作权法应该在多大程度上向技术保护措施让出空间正引起国内外学者此起彼伏的争论。其中的焦点之一就是技术保护系统与合理使用制度的法律协调问题。[38]技术措施尤其是访问控制技术措施犹如给作品加上了一把锁，只有付费者才能获得钥匙，而除此之外的任何人都将被拒之门外，即便使用者是出于教学、学习或研究、新闻报道、公务使用、介绍、评论等非营利性目的的少量复制、少量引用、表演和广播都不得入门，这显然扩张了著作权人的权利，大大挤压了公众的合理使用空间。但是，目前WIPO和世界许多国家都已经通过立法确立了技术保护措施的合法地位并规定了技术规避措施的违法性。
一、 各种反技术规避措施立法模式
（一）、WIPO著作权条约的相关规定
首次规定反技术规避措施条款的是1996年12月世界知识产权组织通过的WIPO著作权条约（WCT）和WIPO表演与录制制品协定（WPPT）。以后各缔约国为了保持本国法律与WIPO条约的一致才纷纷将反规避技术保护措施纳入本国法律的调整范围。WIPO条约的规定建立了各国在网络时代的相关立法标准。条约规定：
1、缔约国可以认定任何人在知道或有理由知道破解设备或服务会被用于非经法律或权利人许可使用著作权作品情况下，生产、销售、进口破解设备的行为是非法的。
2、 缔约国可以为禁止上述非法行为提供适当的有效的法律救济。[39]
在对条款进行议定声明时，WIPO条约又规定：
1、 仅仅提供传播作品的服务不能构成侵权。
2、 各缔约方在本国法中仍然可以将传统的对著作权的限制和例外适用于数字化环境，比如合理使用，并且可以创设适合数字化环境下的新的限制和例外。[40]
WIPO条约是发达国家与发展中国家之间斗争的产物，为了避免冲突采用了一些较中性的规定，比如建议仅将制裁对象定为破解行为而非破解设备，侵权人在侵权时对设备将会用于侵权一无所知时可获得免责等。但是WIPO条约存在的大量原则性的规定为发达国家国内立法强化对著作权人的保护提供了依据。
（二）、美国反技术规避措施相关立法与判例
反技术规避措施的合法化集中体现了著作权人与公众利益的斗争。在美国，反技术规避措施还被戏称为是好莱坞与硅谷的斗争。[41]因为信息产业是美国经济的高速增长点，而反技术规避措施禁止生产规避技术的设备，无怪乎硅谷的技术弄潮儿在美国国会摇旗呐喊，反对将反技术规避措施纳入"跨世纪数字化著作权法"（DMCA）的调整范围，有关信息经济学家也认为：虽然著作权人可以用技术保护措施建立起他们的藩篱，但将反技术规避措施纳入法律来稳固这个藩篱还为时尚早。[42]但是各种争吵尘埃落定，美国"跨世纪数字化著作权法"（DMCA）出台，似乎是著作权人赢得了这场斗争。为分析的便利，笔者在此作一简要介绍。
美国DMCA法案将反技术规避措施分为对行为的禁止和对设备的禁止。 [43]]
1、对行为的禁止 DMCA法案 1201（a）（1）规定：禁止任何人规避有效地控制对于作品接近的技术保护措施。[44]请注意，该条款并不需要侵权人具有任何知识或主观侵权意识，因此法律的覆盖范围非常广，也就是只要有规避行为就是侵权，即便没有产生任何侵权的效果。法案接着在1201（a）（3）规定规避技术措施是指：非经著作权人授权，将集合作品拆散、将加密作品解密，以及其他的回避、越过、消除、静化、或以其他方式损害技术保护措施。该条款的目的是为了有效地控制对于作品的接近。
2、对设备的禁止 DMCA法案也禁止生产规避技术保护措施的设备。法案1201（a）（2）和1201（b）规定禁止任何人制造、进口、向公众提供和运输任何技术、产品、服务、设计、部件和零件，如果它们的设计或生产主要是用来规避技术保护措施；如果除了规避技术保护措施，它们仅仅具有有限的商业意义，如果销售者知道它们可以用来规避技术保护措施。这两款还表明其目的是为了有效地控制对于作品的接近和有效地保护著作权所有人的权利。
当然，DMCA考虑到规避可能有合法的理由，设立了7项例外。它们是非赢利性图书馆、档案馆和教育机构的例外；法律执行、情报机关和其他政府活动例外；反向工程的例外、加密研究的例外、父母阻止未成年人接触网上色情或其他有害内容的例外、出于保护隐私权而保护个人识别信息的例外以及安全测试的例外。
我们注意到DMCA法案对行为的禁止目的只是为了有效地控制对作品的接近而没有涉及保护著作权人的权利，这似乎为公众出于对作品合理使用的目的规避技术保护措施提供了法律依据。[45]法案在1201条立法时也强调："本条不影响依据本卷产生的权利、救济、限制或未侵犯著作权的辩解，包括合理使用。"这表明，有关合理使用的所有法律规定，都将继续适用。但是姑且不谈技术保护措施让普通公众对作品进行合理使用犹如天方夜谈，即便是出于合理使用目的对技术保护措施的规避在美国司法实践也被视为无稽之谈，这从下面两个案例中可见一斑。
第一个判例是2000年8月由纽约州南区联邦法院判决的"Universal city studios Inc. v. Reimerdes"案。[46]原告为环球影视城等8家电影公司，他们通常是先以影剧院上映的方式发行电影，然后再以录象带和DVD等家庭录象片的方式发行电影。由于DVD中的电影是数字化的，很容易被他人非法复制发行，原告采用了"内容扰频系统"（Content Scramble System,CSS）的控制访问系统。根据CSS，只有在含有解密钥匙的DVD机或计算机驱动器中，DVD盘才可以被观看。DVD盘的销售量每星期大约100万张以上。1999年 10月，挪威的一名少年开发了一种软件，可以解开CSS系统的密码，从而访问、下载、复制和发行DVD盘中的内容。一时之间，包括被告在内的许多网络服务商和网站都在发行或提供DeCSS软件。
在诉讼中，被告提出了许多辩解，这里不作详述。其中之一是合理使用。法院承认，由于运用了控制作品之访问的技术手段，可能会影响对享有著作权作品的合理使用，甚至影响到对不享有著作权作品的使用。例如在本案中，由于原告采用加密技术，某些可能的合理使用也变得不可能，它不仅防止了非法的使用，也防止了合法的使用。法院对这个抗辩的回答是，合理使用指的是对作品的某些使用不构成侵权，而被告提供规避他人技术保护措施的技术，违反了DMCA第1201条，合理使用是有关侵权的辩解，而不是规避技术措施的辩解，只有访问获得授权后，传统的不侵犯著作权的辩解，包括合理使用才可以完全适用。法院还指出，国会是有意不将合理使用的辩解适用于技术保护措施，国会在考虑DMCA时完全知道传统的合理使用制度的作用，即调和著作权所有人的专有权利和公众的利益，国会已经在立法中采取了一系列的措施，以平衡各种利益关系。例如，规避的行为仅仅限于该行为本身，不及于随后的访问作品的行为。又如，法案还规定了一些"合理"的例外等。总之，法院在有关合理使用部分得出的结论是：合理使用并不能成为规避技术保护措施的理由。
另外一个案例是1999年12月20日的"RealNetworks Inc. v. Streambox Inc."一案。[47]原告是开发和销售不同版本"RealPlayer"[48]的企业，它在其产品中采用了一种被称?quot;秘密握手"(secret hand shake)的控制访问机制。根据该机制，当访问者试图访问某一作品时，服务器要求提供版权人授权的信息和程序，如果服务器认可了有关的信息，就会以信息流的方式（streaming format）向访问者传送所要求的作品，包括音乐作品。"秘密握手"传输"信息流"的方式有两种，即可以下载复制的和不能下载复制的，由一个"复制开关"(copy switch)加以控制。著作权人在通过"瑞尔网络公司"的服务器提供作品时，大多选择了不能下载复制的方式。被告则通过反向工程获得了"RealPlayer"软件中"秘密握手"机制的密码，并将密码纳入了自己生产的收录机中。因而，当被告的收录机与原告的服务器相连接时，服务器就以为是在?quot;RealPlayer"相连接，从而使得收录机访问了服务器中的作品。而且，被告的收录机还会忽视"复制开关"，不论著作权人的选择是什么都可以下载复制作品。[49]原告向法院提出请求判定被告侵权，同样法院在审理的过程中驳斥了被告关于合理使用的抗辩，并否认了被告认为自己的行为与1984年的Sony Corp. v. Universal City Studios,Inc.一案中Sony公司的行为雷同，指出DMCA已经在某种程度上推翻了"Sony"的判决。
美国迄今为止涉及技术保护措施与合理使用制度关系的诉讼就是上述两起案例，得出的结论都是规避行为与合理使用互不相容。事实上早在国会听证会上就有人指出合理使用并不能成为规避技术保护措施的理由。就象在传统著作权法中，合理使用并没有授权人们去书店偷书来合理使用一样，DMCA也没有授权人们解开保密之锁，然后登堂入室合理使用。[50]
但是也有人辩解：合理使用能否成为规避技术保护措施的理由取决于合理使用的性质。也就是说合理使用究竟是公众的积极权利还是仅仅作为公众侵权的抗辩。如果是公众的积极权利当然可以出于合理使用的目的规避技术保护措施。[51]
不管如何的众说纷纭，从以上的司法实践中可以得出结论，美国倾向于排挤合理使用在著作权法的空间，因为当初一同提交国会的S.1146法案和和H.R.3048法案主张合理使用可以作为规避技术保护措施的理由，但它们都被国会否决。
（三）、欧盟的著作权指令
欧盟的著作权指令采纳了美国DMCA法案的模式。指令第6条规定：成员国可以通过立法禁止未经授权的破解保护著作权和邻接权的任何有效的技术保护措施的行为，这些行为包括生产和销售明知或有理由知道用于侵权的设备、产品或部件。
与美国DMCA法案相同的是，欧盟指令在认定侵权时并不需要当事人有侵权的故意。但与美国DMCA法案不同的是欧盟指令第6条的解释详细阐述了如果当事人对侵权完全无知可以获得免责，这有点类似于美国1984年的Sony Corp. v. Universal City Studios,Inc.一案中创立的原则：如果当事人并不知道自己的行为会造成侵权将获得免责。[52]
尽管欧盟对于反技术规避措施的立法比美国稍微更宽松，但同样是覆盖面极为广泛。而且欧盟指令对反技术规避措施与合理使用制度的关系也未作明确的阐述。可以说在技术保护措施下，公众对著作权作品合理使用的可能性微乎极微。
（四）、对发达国家技术保护措施立法的评析
任何国家的立法都深受本国政治经济文化的影响。无论是美国的DMCA法案还是欧盟指令都有重要的经济方面的考虑，美国希望借助本国著作权产业的优势减少贸易逆差，带动经济由制造业向信息产业的转变，欧盟则希望减少联盟内部的贸易壁垒，创建欧洲统一大市场。[53]政治上的因素是发达国家著作权者由于经济收入较高提高了其社会地位，形成了能左右国家政治、经济、文化的实体，而且美国和欧盟都试图率先立法来强迫他国接受自己的立法模式。[54]要求其他国家在著作权法逻辑上尽量与它们保持一致，通过修改著作权法，为新技术留下足够的空间，扩大著作权人的权利，对新技术引发的每一种新型和有价值的使用作品的方式进行控制。文化上，大陆法系国家往往?quot;天赋人权"作为著作权的立法基础，注重对作者个人人身权利和财产权利的保护，英美法系国家以经济价值观作为其著作权立法的法哲学基础，强调对作者财产权利的保护，无论是哪种立法哲学，都有将私权保护放在首位的传统。
然而，著作权保护的根本目的在于促进作品的创作和传播，让公众从作者的智力劳动中获益。这个立法宗旨在一国之内是如此，当网络将整个世界变为地球村时，在全球范围内也是如此。发达国家与发展中国家唇齿相依，利益息息相关，发达国家如果为了增加国民生产总值，让著作权产业大权独揽，推行没有硝烟的"炮舰外交"，非但于智力创造无益，而且最终对发展中国家和发达国家都不利，极可能超出发展中国家的承受极限，从而引起强力反弹。[55]
笔者认为，随着数字技术的发展，著作权法的保护范围大大拓展。例如计算机软件也列入著作权法的保护范围，这加剧了发达国家作为著作权人的地位，相比较而言，目前发展中国家更多地扮演"公众"的角色，如此一来，著作权法中作者利益与公众利益的平衡演化成发达国家与发展中国家的利益平衡，合理使用制度也孕含着发展中国家能在多大程度上合理利用发达国家的科学文化成果。从这个层面上讲，合理使用制度的内涵大大深化了。
二、 技术保护措施与合理使用制度关系探析
不错，网络时代一定程度的技术保护措施是合理并且必要的。因为数字技术的数字化、压缩、加工和存储功能，给作品的创作和传播使用带来新的深刻变化。几乎所有传统的作品都可以数字化；作品的复制更加迅捷、方便、廉价，不仅容量惊人而且质量日臻完美；借助于数字技术无与伦比的加工和取样功能，不同艺术风格的文本、图形、图象和声音在数字状态下可以任意随心所欲的组合、增删、移位和重新排序。[56]"从一条信息开始，像网眼一样出现了无数根'绳子'，权利人无法知道'绳子'的另一端系向何方。在权利人那里，即使想主张某种权利的存在，但对'绳子'另端的真实却无法支配。"[57]著作权人即使想主张权利，他对作品的流通状况也无法支配，他不知道有谁在使用，在何处使用，使用了多少次，是否又提供给另外的人使用。另外由于交易费用远远超过著作权许可使用费，著作权人不可能就其作品的使用与使用者群体进行充分的协商、谈判，虽然集体管理机构专门从事这种工作，但是离理想的状况差得还远。是否可以说，在作品著作权人和作品使用者之间，数字技术天生就是偏爱使用者一方的。[58]在这种情况下，著作权法的利益平衡机制遭到破坏，合理使用制度存在的价值、经济和反垄断基础荡然无存。而适度的技术保护措施，确实为著作权人重新实现其权利提供了手段。
但是一旦权利人手中掌握了技术保护措施总是倾向于将它发挥到极致，不但将非法的使用拒之门外，而且合理使用也无法得到市场现实的尊重。著作权人凭借技术手段对每一位使用者复制、使用、传播作品的状况进行具体、细致和严格的监督和控制，使用者动则踏进雷区，不敢也不能迈步。甚至有人断言：对著作权的保护将更多的依赖伦理和技术而不是法律。[59]主张取消著作权法。但是，技术手段如何能分辨现实生活中的纷繁复杂，又如何有足够的胸襟容纳著作权法四百年来的价值伦理内涵。如果任由权利人利用技术手段自行决定权利范围，那么著作权人无疑变成网络王国的独裁者，而每个独裁者的命运有目共睹，这也是经济生活中要反垄断的原因，这也是著作权法必须有合理使用制度之所在。正如有人所说，对著作权作品的彻底控制只会导致用户对著作权保护彻底的轻蔑。[60]
笔者认为技术手段与著作权法向来具有互补关系，在网络时代可以将技术保护措施作为著作权法的一部分，但必须符合著作权保护的基本理念。正如笔者断言：一部著作权法如果没有合理使用制度，或者说形同虚设，那么也就是该法消亡之日，因为正义性是法律的最终归宿。至于如何在技术保护措施与合理使用制度间平衡，笔者在后文将作阐述。
第三节 网上契约与合理使用制度
如何处理著作物在网络自由遨游的困境，日本学者北川善太郎提出了自己的观点，那就是建立一种著作物交易市场。[61]所谓著作权交易市场分为两个部分：一个是登载著作权信息的著作权市场(copyright market)，在这里，著作权所有人对自己的作品提出了许诺条件，用户既可以找到所需要信息，又了解使用的条件，另外一个市场是著作物市场（copy market）利用者在支付对价后可通过电子手段获得所需要的信息。也就是说著作物允诺使用条件通过程序化获得了流通的性质，这样，以契约为媒介，依据意思自治的原则，大量的著作物交易进行。
网上著作权作品确实在通过契约进行。但需要指出的是，因为著作权法的"权利穷竭原则"，网络作品不同于现实世界，主要采取许可方式而不是出售方式。并且往往是采用点击许可证（clic-wrap licenses） [62]以及启封许可证（shrink-wrap licenses）[63]的形式。在这里，笔者并不是要讨论点击许可证和启封许可证的网络格式合同有效性、信息披露和消费者知情权保护等问题，笔者关心的是一旦交易条件由著作权人决定下来，如果这些条件违反著作权法的原则，比如侵害了合理使用制度，该契约是否有效。为了分析的便利，我们先看一个案例。
在美国1996年ProCD v. Zeidenberg 一案中，[64]被告购买了一份原告编制的电话名录光盘，在光盘包装盒中有一张表格，提示该光盘仅仅是供家庭使用的。被告将光盘内容上载到网站上向公众提供。原告以违反启封许可证为由起诉了被告。法院认定，如果不承认启封许可证的效力，原告的利益就难以得到有效保障，因此认定被告的行为构成了违约。然而，根据美国法律，原告编制的电话名录是不受著作权法保护的，该名录一出版就处于公有领域，人人得以使用。原告利用启封许可证禁止被告发行该电话名录的行为缺乏法律根据。被告上诉到第七巡回法院。上诉法院认定，联邦著作权法的原则不能排除本州合同法的规定，因此被告的行为仍然构成违约。
"ProCD案"带给著作权法的冲击无疑是巨大的，本案中争议的标的根本就不受著作权法的保护，但是销售者可以凭借一纸契约藐视著作权法的存在。如果网络契约中损害公众利益的条款比比皆是，比如侵害合理使用的空间，禁止购买者对作品进行讽刺性模仿或批评，那么著作权法的利益平衡机制将被破坏，正义不复存在，著作权人成为极端的垄断者。因此，笔者正是要探究许可证契约的被许可人是否完全要受契约限制，如果契约条款表明：不能对作品进行任何的复制，那么不管复制的目的，范围和性质如何是否都要获得著作权人的许可，[65]究竟在网络环境下著作权作品的用户应该在什么情况下受合同制约，如果许可契约[66]与著作权法的原则冲突，何者更为优先呢？
一、网络契约与合理使用制度的冲突
正如笔者在本文第一章分析的一样，包括著作权在内的知识产权是为了克服市场对"公共物品"定价失灵而设立的。为了防止"搭便车"者，赋予著作权人以垄断权，但是垄断的结果导致作品的定价高于、数量少于竞争情况下的水平，因此合理使用制度在著作权法中确立，它在著作权人和公众之间进行了微妙的平衡，其实是根治另外一种市场失灵--垄断。笔者认为以技术武装起来的网络契约从以下两个方面破坏了这种平衡。
（一）、网络契约是对人性还是对世性
我们知道契约是产生债的原因之一，是一种对人权。契约仅在特定的债权人与债务人之间发生拘束力,其效力不应及于与契约关系无涉的其他人。也就是"契约之相对性"原则。具体言之，契约之相对性包括以下几方面内容：(1)任何人不得擅自为他人创设债权债务关系；(2)非契约之关系的当事人不得享有债权承担债务；(3)债务人只对债权人承担不履行债务的责任，不对债权人对外的任何人负契约法上的责任；(4)第三人既非契约之当事人，即使因第三人的行为造成债务人不能履行债务的后果，债权人亦不得直接向第三人请求损害赔偿。[67]契约之相对性原则是债法区别于物权法的基础。契约之相对性原则的确立，是民法体系完善的一个重要步骤。债权是相对权，物权是绝对权，从债权相对性和物权绝对性出发，引申出债权与物权二者在权利主体、权利客体、权利的设定、权利的效力、保护方法等方面判然有别，这样，民法体系的两大支柱界限分明，逻辑清晰。近代民法为适应社会生活和经济生活发展的需要，虽然相对性原则有所突破，但也只是作为一个例外。
作品尽管不具备排他性，但具有经济价值的财产性质是不容否定的。著作权法作为民事特别法对无体财产权的保护的基本法理仍离不开民法物权法的所有和占有等基本理念，因此著作权实际上是一种物权，具有对世性。不过，就如物权法中对所有权进行限制，在相邻关系中设定它物权一样，著作权法中建立合理使用制度来对著作权的绝对权利进行限制。
现在来反观用技术保护措施武装的网络契约。网络契约下界定的权利似乎是一种比对世权还绝对的权利。通过加密等控制访问的技术，所有的用户只有接受网络格式合同的条款，即便是非契约相对人，比如偶然在街边拾得某一软件的用户一使用该软件，也必须遵守契约的规定，因为根据启封许可证，用户一旦打开软件的塑料包装或者将软件载入计算机就构成对许可条件接受的声明。这样著作权人制定的契约的效力事实上具有了绝对性而非相对性。所有的用户只有臣服，连著作权法规定的对绝对权的限制--合理使用也概不允许，这样一来。是不是不但网络著作权要修改，就连契约相对性，债权与物权的区别等古老的原则也该一并废弃来迎合网络著作权人的权利呢。
（二）、网络契约是转让权利还是创造权利
正如债法与物权法泾渭分明一样，契约与著作权法的分工明确。著作权赋予权利人以初始的权利，而契约转移这种已经确定的权利。
这里需要明确的一个问题，其实该问题前文也涉及到，那就是：合理使用究竟具有什么样的性质。这样有利于分清使用者与著作权人之间的权利义务关系，国内外著作权法学者对合理使用性质的评述，可以分为三种类型：权利限制说，即将合理使用看作是著作权的限制；侵权阻却说，即合理使用首先是侵权行为，但是法定的违法的阻却事由；使用者权利说，即合理使用是使用者依法享有的利用他人著作权作品的一项权利。[68]笔者非常赞同吴汉东教授关于"权利限制说"与"使用者权利说"实际上是对合理使用法律属性不同角度的分析，并主张合理使用为使用者的合法权利的观点。鉴于吴教授已作了精辟分析，这里就不再赘言。[69]
因此，我们可以说著作权法在授予著作权人一定垄断权的同时，也赋予了使用者合理使用的权利。这是著作权法为著作权人和使用者作的权利界定。作品许可契约只能转移著作权人依法享有的权利，而不能为其创造权利，更不能倾扎使用者的权利空间。从来没有哪一种契约可以转移本不存在的权利，按照契约法，那将作无效合同处理。因此，出于教学、学习或研究、新闻报道、公务使用、介绍、评论等非营利性目的的少量复制、少量引用、表演和广播等合理使用并不需要著作权人的许可，公众当然可以理直气壮地自由行使。
但是现实的情况是网络契约剥夺了公众的权利，如果再辅之以技术手段，公众即便想主张权利，也无从入门。也许有人会辩解，契约遵循意思自治原则，公众是自己利益最好的保护者，公众可以放弃自身的权利，比如合理使用。不错，建立在十八世纪卢梭等人的社会契约思想和法国的"个人权利对国家权力的抗衡"哲学思想基础上的契约自由思想认为"私法是与个人利益有关的法律"。[70]但是随着垄断资本主义的到来，面对社会经济生活中出现的许多新情况、新问题，契约自由原则对自己的不曾预料就显得捉襟见肘、力不从心了。对契约自由，人们开始对其进行适时适度的改造。契约自由失去了往日的光环，在失衡与觅衡中艰难度日，寻求新的面孔面对现实以求生存。因为法律以正义性作为自己的理性归宿，于是在社会本位和经济干预思想的确立下，形成了现代意义上的契约自由，即设定了一定限制的契约自由。其中的限制之一便是对弱者的保护。在网络契约中，由于往往采取启封式许可证和点击式许可证的形式，著作权人是作品的拥有者和控制者，加上技术保护措施，更是处于绝对垄断地位，公众要么接受所有不合理条款，要么根本无法接近作品，于是公众为了获得作品，吸吮人类文化的食粮，不得不忍痛割爱、委曲求全，试问公众哪来契约自由可言，从何去主张自身的权利。网络契约俨然成为著作权人垄断的武器，大大扭曲了著作权法的平衡思想，[71]"合理使用"无从使用。
二、 网络契约与合理使用制度关系评析
通过以上分析，笔者认为网络契约只有在遵守著作权法的原则时才是合法有效的合同，才应该为合同双方所遵守，也就是网络契约应该尊重合理使用制度。
其实仔细分析合同法的宗旨和目标，合同法原理也充满了对市场失灵的补救、对理性的维护和对外部负效应的克服。[72]上面说过了，凭借垄断地位和经济优势而签订的合同就很可能被法官宣告为无效；如果合同的另一当事人由于环境所强加给选择的约束条件太严厉而无法自主作出选择的话，该当事人可能不受合同的约束。理性要求合同双方当事人都必须在公认的伦理观念下追求合理的预期。故而，法律禁止一方当事人为追求自身利益最大化而使另一方利益受损或利益失衡；另外，一份合同往往会产生外部负效应。一份有外部负效应的合同，产权经济学提出了界定产权办法，认为应该把问题留给双方当事人协商，而不是简单地考虑"一方应对另一方赔偿"。[73]但产权经济学的解决办法并不总是有效的。合同法用来解决外部负效应的办法，就是禁止合同双方当事人签订一份对第三方有负效应的合同。而网络契约违背了对市场失灵的补救、对理性的维护和对外部负效应的克服的合同法原理。首先，它使著作权人处于垄断地位造成市场失灵；其次，它让著作权人为追求自身利益最大化而使公众利益受损或利益失衡；最后，它造成了极大的外部负效应，主要是对公共利益的损害，表现在：网络契约剥夺公众合理使用作品的权利，无形中强加给整个社会沉重的成本。它限制了作品的传播，从而影响了新的作品的创造，因为人们总是在与他人的思想、情感、信念和发现撞击中，站在巨人的肩膀上进行创造的；没有人与著作权人竞争，著作权人可能短期获利，但最终整个人类文化长河将干涸；此外，公众对作品的接触，不但有助于创新，而且是公众认知世界，自我修养的源泉，也是公众参与社会和政治生活的途径，比如公众自由表达对作品的评论和批评。[74]总之，网络契约践踏了笔者一直在强调的合理使用的光华之所在。
其实在美国《统一计算机信息交易法》中已经规定，如果某个合同条款违反了根本性的公共政策，法院可以拒绝强制执行该合同，或者强制执行该条款以外的其他内容，或者限制该条款的适用，避免使之与公共政策相悖的结果。并且说明，根本性的公共政策被解释为有关创新、竞争和思想表达自由的政策。因此，网络契约的条款如果违反了保护创新、竞争和思想表达自由的公共政策，就将失去执行力。[75]
笔者认为在网络时代，为了谋求公平、平等等正义性，著作权人可以采取适当的技术保护措施，也可以借助适当的经济模式，比如说网络契约来传播作品，但是凡事讲究适度，正义的天平既不能偏袒著作权人，也不能偏向公众，著作权法的精髓谓之平衡，创新、竞争和思想表达自由的政策也是著作权法的基石，如果著作权许可合同超越这些原则就等于擅自扩大了著作权的保护范围，妨碍了创新、阻止了竞争和限制了思想的表达自由。因此，网络契约应该尊重合理使用制度。
第四节 自由使用和合理使用制度
在讨论了著作权人通过技术保护措施和网络契约控制作品之后，现在我们有必要回到本文的前言，也就是说用户是否有权利自由使用网络作品。因为这个问题似乎更为贴近我们的现实，毕竟技术保护和网络契约在今天还未普及。迄今出现的国内外网络著作权案件也主要是公众侵犯著作权人的合法利益，比如1999年王蒙等六位作家诉世纪互联公司侵犯著作权案[76]；比如1998年法国南特商业法院审理的SA Edirom v. SARL Global Market Network案[77]，美国诸如此类的案件更是不胜枚举。每天，只要我们一打开互联网，除了浏览新闻以外，还能欣赏免费的mp3，免费的网络电影，下载喜爱的小说，计算机软件。网络带给我们的是一个便利的虚拟世界，于是有许多人主张：网络资源应该自由使用，网络作品可以任人下载、复制、传播。持这种观点的有多种理由。
理由之一：作品的产生是自发的行为，与法律上的产权制度无关，创造者主要是为了得到精神上的满足，可以举出许多例子，比如中国历史上《红楼梦》、《资治通鉴》等巨著，再比如网络时代的LINUX、APACHE等免费软件，美国的自由软件联盟等；
理由之二：由于网络是一个充分开放的过程和载体，交互性和资源共享是其主要特点，作者将自己的作品上载、传输，就应当认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。例如在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品。这就是默示许可理论，也可以称为默示许可或者推定许可。在默示许可的情形下，复制使用传播作品，不能认为作品的著作权受到了侵犯。[78]
理由之三：从经济学角度讲，著作权制度的建立是为了克服作品的外部经济效应，[79]并且这种维持著作权的成本是社会所能承受的，但是网络的出现彻底改变了作品的取得成本，要保护著作权人的利益，社会就将承担高昂的成本，这种传统的著作权制度对社会效益的提高是不利的，甚至根本不存在制止按照现行著作权法属于侵权的可能性，当网络作品的外部经济效应不能克服时，作品就应该朝公共物品的方向发展。
理由之四：网络作品创作者在创作作品时消耗的时间、智力以及软件、硬件等网络设施在作品一经创作出来便固定下来，一旦作品上载到计算机，传播的成本几乎为零，也就是说网络作品的边际成本为零，而按照经济学市场定价原则：合理的价格应该是当边际成本等于边际收益的价格。因此，网络作品应该免费传播。[80]
笔者认为，以上观点是有待于商榷的。
首先，认为作品的创作是自发行为，与法律上的产权制度无关的观点忽视了在市场经济时代，人是理性的，对自己的经济行为一般要计较成本与产出。那种仅仅重视精神上的满足，一纸文章扬名天下，但生活穷困潦倒的书生恐怕只是商品经济以前的产物。当然，人们的创作动机有获得精神满足的因素，笔者并不排除有人会在没有报酬的情况下创作作品，但如果这个社会没有著作权法作为激励机制，那么可以断言我们今天的文化不会如此绚烂多彩，我们甚至可能还没有开始领略网络的无穷魅力。因此，只要是理性的市场经济社会，网络空间著作权法同样重要，公众不能变合理使用为自由使用，藐视著作权法的价值。
其次，认为作者将作品上载到网络便推定作者默认作品可以在网上自由传播的观点未免有些牵强。按照这种逻辑，是不是只要主人在深夜开着门，窃贼就可以公然入屋自由取物而不违法呢。孰不知法律已经对产权作了界定，不是你的权利怎么能贸越雷池。网络只不过是有别于传统媒体的新的传播方式，而著作权是法律赋予作者对自己智力性创作所享有的专有权，不论在现实世界还是网络空间，作者的权利都应受法律的保护，他人不得侵犯。在因特网上，大量存在的非盈利性的使用，势必导致权利人利益受到损害，按照默示许可理论，公众在网上对作品合理使用的权利空前扩大，而作者的权利被不合理地缩小，其利益无法得到保障，这无疑不利于提高作者的创作积极性，不利于保持作者与公众之间利益的平衡。故而笔者认为在因特网上也应尊重作者的权利，不得无限制地扩大合理使用的范围。
再次，虽然作品创造的经济环境已经改变，著作权的外部经济效应越来越难以传统著作权法的方式予以纠正。各国也尽管发生了许多对网络作品的侵权行为，甚至有很多侵权行为非常严重，但是这并不是说维护成本已经高到著作权私有不可能的地步。事实上已经产生了许多法律规则来降低维护著作权私有的成本，比如前面介绍的WIPO两条约和许多发达国家著作权法中对反技术规避措施的认可，美国《统一计算机信息交易法》、《统一电子信息交易法》[81]对网络作品许可证交易的认可等等。虽然笔者对这些立法的合理性表示质疑，但是笔者也并没有一概否认技术保护措施与网络契约存在的价值，新技术的出现会对著作权法产生冲击，但是即使数字技术将改变一切，也无法改变作者与使用者之间的利益关系[82]必然有新的相应的方式和手段来维护这种平衡，我们要考虑的是如何来对著作权法作适度的更改，如何构造网络环境下的合理使用制度，而不是否认著作权法的存在必要，让网络成为公众自由使用的空间。
最后，那种认为网络作品的传播边际成本为零，因此应该免费传播的思想更是荒谬。孰不知，作品是一种特殊的商品，它的商品性是著作权法赋予的，之所以赋予其商品性，有不同的理论基础：如报偿论，奖励论，激励论、扩大公共知识理论，避免危险论，促进经济增长或公共利益论等。[83]其实无论哪种理论都是考虑到作品公共物品的特性，如果按照一般商品的定价原则，纯粹强调作品本身的边际成本，公共性将会导致作者没有收益，在网络环境是如此，在传统环境也是如此，也就是说，如果网络作品应该免费传播，那么在现实世界，是不是载有著作权作品的图书价格应该等于同质量的空白笔记本的价格呢？但现实并非如此。因此，作者为了取得私人收益就必须执行高于边际成本的销售价格，网络作品当然不能免费传播。
第五节 网络合理使用制度之管见
网络作品既不能免费传播，又不能为著作权人所绝对垄断，成为其专有权，而主张将传统合理使用制度直接适用网络者也大有其人，但是网络的公开性、交互性，让合理使用制度的切实可行性大打折扣，如何解决这一矛盾，笔者试着提出自己的观点。
笔者认为目前，在飞速进步的网络空间内的作品传播的现状,虽然还存在大量的免费传播，没有形成一个健全的使著作权持有人和网络用户能够直接进行著作物交易的著作权市场，而且要在由网络扩展开来的电脑空间内建立这样一个市场，尚需克服诸多障碍。但是，今后网络中作品的商业性提供将会继续发展。所以，笔者认为，面对不断加深的网络商业性利用和著作权障碍的矛盾，可以采用以契约为媒介的市场模式，使技术、商业流通和著作权的共生变为可能。在由技术设备保护起来的网络世界里，使用者不可能以其在有形世界的方式进行合理使用，其主要方式应该是授权破解。其中最关键的与传统的合理使用理论不同的是，网络环境下的合理使用虽然仍然是无偿的，但必须经过著作权人许可。目前综合性、主动型技术保护措施具有网络契约的功能，著作权人可以预先将法律规定的合理使用范围在网络契约中列出，一旦使用者的要约符合合理使用要求，版权人即可授权破解或提供破解手段，一切程序都自动化解。 [84] 至于对随后要约人是否是合理使用的控制，笔者认为可以采用数字水印的方法，[85]数字水印技术并不能直接阻止非法复制、传播的行为，而是通过验证产品的所有权来揭露非法复制、传播行为，以法律的手段对其进行制裁，间接地打消盗版者非法复制的企图，起到保护著作权的作用。概括起来数字水印主要可以用于以下几个方面：阻止非法复制(间接的)、确定所有权(作者、发行人、分发商、合法的最终用户)、确定作品的真实性和完整性(是否伪造、被篡改)、证实收件人、不可否认的传送、法庭证据的验证、赝品甄别、识别文件来源、Web网络巡逻监视盗贼等。[86]也就是说，笔者认为，在电子水印的威慑下，网络契约具有事前控制的功能，将企图免费使用者拒之门外，而数字水印具有事后监控的作用，这样一来网络环境下的合理使用方式呈现出了崭新的面貌。[87]
总而言之，著作权交易市场的形成虽然还未成熟，但随着技术的发展，它正在不断接近真正的作品交易市场。在未来的进程中，会有新型的作品交易形式问世，而且支持促进其发展的技术会得到开发，但无论如何发展，都不应改变著作权人与公众的利益平衡，合理使用制度始终是著作权法不可或缺的平衡器。即便是考虑新技术的出现可能需要对现行法律作适当的修改，但是在对法律进行修改时，除了应该具有一定的前瞻性，充分考虑飞速发展的技术变化对法律的可适用性带来的挑战外，如何保留最根本的法律原则而不让其成为经济和技术压力下的牺牲品是更值得关注的问题，[88]此外，在全球一体化的时代，如何与其他国家的法律进行协调从而创造一个共同接受的网络法则也是各国的任务，发达国家不应该成为网络的主宰者。
第三章 网络时代合理使用制度的新发展
正如本文前言所指出的，网络带给我们许多崭新的使用方式，比如电子邮件（E-MAIL），随机存储器即内存中的复制（RAM），缓存（CACHE），新闻组（NEWSGROUP），电子布告板（BBS）等，也存在建立数字图书馆等问题。笔者将讨论它们与合理使用的关系，提出一些浅显的看法。
第一节 RAM中的暂时复制与合理使用
一、 RAM中暂时复制是否构成复制的立法现状
复制权是著作权人最重要的、基础性的权利，然而，网络环境对著作权人的复制权构成了一定的威胁。问题的关键在于在现有技术条件下，有些复制是在因特网的正常使用过程中产生的。最突出的就是用户计算机在浏览因特网上信息时在RAM中产生的暂时性复制，以及网络中介服务提供者的计算机系统在用户信息传输过程中产生的自动复制。比如发送电子邮件，用户的电子邮件被发送到因特网服务提供者的计算机系统，在计算机内存中形成了暂时性的复制件，然后该电子邮件被传输到服务提供者的邮件处理机，在该计算机的内存中又形成了一个复制件，最后电子邮件被发送到接收方邮箱中，在接收方的服务提供者计算机内存中形成另外的复制件。
针对因特网RAM中暂时复制的普遍性，美国、欧盟等对RAM中暂时复制是否构成复制都进行了深入的研究，同时在它们的促进下，这一问题已经被提到了著作权国际保护的层面上。
1、 美国
美国1995年9月公布的"白皮书"规定：如果计算机用户访问存储在另一个计算机中的文件，在现有技术条件下，只有该文件被复制进用户的计算机内存，用户才能在计算机屏幕上看到这一文件，这种复制无一例外的属于著作权人的复制权范围之内，因为根据美国著作权法，材料只要进入了计算机内存就足以借助机器或装置被观看、复制或传播。
白皮书由于过多地倾向于保护作者的权利，最终没有被美国国会通过，其1998年的"跨世纪数字化版权法"（DMCA）没有对暂时复制作专门的规定。
2、 欧盟
在欧盟现有的法律体系中，1991年的计算机程序指令和1996年的数据库指令都将暂时复制置于权利人的控制之下，但是这两个指令是针对特定的保护客体计算机程序或数据库的。
1995年7月欧盟公布的"绿皮书"和1996年11月公布的"续绿皮书"都建议在欧盟范围内统一复制权的定义，对复制权采取广义的解释，将RAM中的暂时复制包括在内。
1997年12月的著作权指令建议中提议将一切直接的或间接的，暂时的或永久的，在线的或离线的。物质的或非物质的复制都包括在内。但是也建议将某些技术性的没有经济价值的复制排除在复制权之外，例如在RAM中的暂时复制。
3、 国际保护
在1996年世界知识产权两个新条约起草过程中，RAM中的暂时复制问题是一个热点问题，各国代表对此展开了激烈的争论。美国和欧盟提出建议草案，坚持要求各成员国承认以电子媒介永久或暂时地存储著作权作品的行为属于伯尔尼公约中的复制；与会的大多数国家表示了反对，比如加拿大认为应当给法院处理新技术问题留下充分的余地。最后，经过激烈的谈判和协商，该建议草案从正式的文本中被删除。世界知识产权的两个新条约最终没有给RAM中暂时复制一个定论，各国仍然各行其是。
二、 RAM中暂时复制与合理使用的关系
其实，在笔者看来，应该将RAM中暂时复制认定为著作权法上的复制。因为，伯尔尼公约对"复制"并没有具体地加以定义，而只是说作者的复制权是以任何方式或形式复制其作品的专有权。[89]如果RAM中暂时复制是网上行为的必然结果，为什么我们要漠视它的存在呢。
在确定RAM中的暂时复制属于作者复制权的前提下，我们再来探讨它与合理使用的关系，因为如果不构成复制当然不存在用户侵权的可能，无须探讨。笔者认为，即便RAM中的暂时复制构成著作权人的复制权，在实践中并不会成为用户进行网上浏览的障碍，因为它并不损害著作权人的合法权利，而是一种合理使用的行为。[90]
我们姑且按照美国四因素来进行分析。
第一、 使用作品的目的和性质
用户在网上浏览作品或阅读E-MAIL就犹如在家里欣赏电视节目或在书店看书一样，况且RAM中的暂时复制一关机便消失，不可能传输给其他的用户，除非在网上阅读作品已经发展到就象手里拿着一本书那样容易和方便的程度，RAM中的暂时复制是不具有商业性的；
第二、 被使用作品的性质
作品已经被上载到网上当然构成已经发表,当然作品可能是事实性的记述也可能是创造性的表述；
第三、 使用作品的数量和程度
通常对作品的合理使用不能超出所必需的范围，使用整个作品的行为一般不能被认定为合理使用，而浏览时所产生的暂时复制通常将作品的整个都复制下来。但是，这种RAM中的暂时复制是用户在浏览过程中必然产生的行为，是现有技术条件下，在用户不知不觉、毫无意识中产生的行为。
第四、 对著作权作品潜在市场的影响
这个因素通常是最为重要的因素。RAM中的暂时复制不可能对著作权人作品的市场或价值产生影响，因为人们不可能因为浏览而不再从权利人那里购买作品。
总之，笔者认为RAM中的暂时复制是一种特殊情况下的复制，是为用户所不能控制的，并不是用户刻意追求的行为，它并没有与作品的正常使用相冲突，也没有不合理地损害作者的合法利益。因此，属于合理使用范围。
事实上，美国在1995年的"Religiors Technology Ctr. V. Netcom Online Communication Serv.,Inc."的判例中，主审法官Whyte已经给出结论，认为浏览可以造成内存中出现一个未经授权的复制品，但这种复制应被认为是合理使用，因为"浏览中所包括的临时复制是不必要的，人类无法感知数码信息，尽管功能上与阅读相同"。Whyte法官认为，"阅读不涉及到著作权问题，任何人都可以在图书馆中，在未获得著作权人的允许时阅读作品。实际上著作权人也很难证明浏览侵权或想到去起诉浏览的个人。除商业使用或可能损害他人利益时，屏幕浏览应认定为合理使用。"但权利人几乎不可能找到一种市场来许可用户为在计算机屏幕上浏览作品而将数字化作品暂时复制。
澳大利亚1999年版权法修正案对在因特网上的信息传输及浏览中产生的暂时复制作了专门的规定。根据澳大利亚1999年版权法修正案，在浏览中产生的暂时性复制（包括RAM中暂时复制和硬盘上的暂时复制）属于法定的权利限制的理由。[91]
英国联合信息系统委员会（JISC）和出版商协会（PA）从1996年到1998年就合理使用在电子环境下的适用进行协商，最后达成"在电子环境下'fair dealing'指南"，[92]根据该指南，网络浏览中产生的暂时性复制属于"fair dealing"，比如用户可能出于操作软件的需要产生了暂时复制，并且并不打算永久地保留它属于合理使用。该指南还举出具体的例子比如Joe在因特网上访问一本杂志，无论他浏览杂志中的一篇文章还是整本杂志时产生的暂时性复制都构成"fair dealing "。
第二节、缓存与合理使用
因特网上的浏览器都具有缓存的功能，能将浏览的材料存储在用户计算机的RAM和硬盘上，这也是因特网上无处不在的行为，一般被缓存的信息通常是暂时性的，视计算机存储器被分配缓存的空间大小不同，存储的时间可能是几秒钟、几分钟，但也可能是几天、几个星期，甚至几个月。[93]浏览器的缓存功能主要是提高网络效率，缓解网络阻塞现象。通过缓存用户可以直接从计算机硬盘中调用曾经访问过的材料，而不必每次上网调用。
RAM中的暂时复制笔者已经作了探讨，这里只讨论在计算机硬盘上形成的缓存是否构成合理使用。
缓存通常是复制整个网页，网页上著作权作品的全部或实质性部分都在缓存的过程中被复制下来了，所复制的作品很可能是原创性较高的作品，而且最为关键的是缓存对网站的利润产生了影响：因为网站上的广告是不断更新的，如果用户每次从缓存中读取作品，那么不能反映广告的更新情况，这样由于缓存减少了对登载著作权作品网站的直接访问量，导致网站的广告收入减少，权利人就可能认为缓存对作品间接的市场价值产生了不利的影响。因此，缓存很可能不构成合理使用。
但是，笔者认为应该考虑网络空间技术的特殊性，视缓存的目的来分析是否构成合理使用。除非缓存的目的纯粹是为了达到如同下载阅读某部作品的目的，[94]否则在绝大多数情况下构成合理使用。因为：
首先，缓存是在用户不知不觉中形成的，可以说也是现有技术条件下普遍存在的现象；如果用户浏览作品时，由于在毫无意识的情况下在计算机硬盘中形成缓存就要承担侵权的后果，那么必将弄得草木皆兵，扼杀网络的生命力。
其次。如果网站管理者真想事先避免缓存，那么可以采用技术措施的方法。因特网上已经出现了越来越多的"防缓存"网站，这些网站的所有人在网站的源程序中进行了特殊的设置，使用户每次访问网站都必须重新远程登录。
如前所述，澳大利亚版权法修正案以及英国"在电子环境下的'fair dealing'指南也认为硬盘中的缓存构成合理使用。总之，笔者认为，缓存是现有技术条件下为缓解网络阻塞的产物，随着技术的发展，这个问题必将得到解决。
第三节 电子邮件、新闻组、电子布告板与合理使用
电子邮件（E-MAIL）、新闻组（NEWSGROUP）、电子布告板（BBS）是每个上网者比较熟悉的行为。因此，笔者在这里来讨论他们与合理使用的关系具有现实意义，用户可以清楚哪些行为属于合理的行为而不会不知不觉触犯著作权人的权利。
一、电子邮件（E-MAIL）与合理使用
电子邮件是绝大部分上网者都必然会从事的行为，但是，人们对越是常用的技术越是容易忽视其法律意义和责任风险。根据著作权自动保护原则，如果电子邮件阐述了发件人的观点、思想，符合著作权法的独创性标准，并在一定介质上储存下来，如以数字代码的形式固定下来，[95]发件人对该电子邮件就享有著作权。收件人如果未经允许将该电子邮件上载到新闻组、电子布告板或转发给其他人都有可能侵犯发件人的著作权。因为作品有没有发表是判定是否侵犯著作权的关键因素，[96]而且如果该电子邮件具有一定的价值，不排除权利人以后出版获取商业利润的可能性，此外将私人电子邮件上载到新闻组或电子公告板向公众传播除了侵犯权利人复制权以外，还侵犯了权利人的发表权。[97]因此，除非只是对其作少量非实质性引用，收件人应该取得权利人的许可，否则不构成合理使用。
二、新闻组、电子布告板与合理使用
将著作权作品未经允许上载到新闻组或电子公告板，亦或将某一新闻组的文章未经允许转载到其他新闻组都将构成侵权，[98]（在这种情况下除了作品的创作者具有著作权以外，新闻组的moderator，电子公告板的版主整理收集所有的作品，笔者认为相当于传统出版商的地位也是权利人之一）因为在这种情况下侵权人一般总是原封不动地复制权利人的文章，对权利人作品的价值和市场产生重大影响。
2000年4月美国加州中区联邦地方法院判决的"洛杉机时报起诉自由共和国"一案中，原告洛杉机时报和华盛顿邮报在出版印刷的报纸的同时，还出版网络版的报纸，通过向访问者收费和刊登广告而获得收益。被告"自由共和国"是一家网络经营公司，拥有一个公告板网页和两万多注册成员。他们选择大量感兴趣的文章张贴在公告板上，供自己或访问者加以评论。通常，成员们是将整篇文章，包括来自原告洛杉机时报网页和华盛顿邮报网页的整篇文章，张贴在自己的公告板上。当原告诉被告侵权时，被告提出了合理使用的辩解，即他们将原告的文章张贴在自己的公告板上，是为了批评或评论的使用。法院运用著作权法第107条关于合理使用的四个判定标准，就有关案情进行了详细的分析。
第一、使用作品的目的和性质
法院认定，被告几乎逐日地、原封不动地复制了大量原告的文章，已经远远超出了让他人评论和批评的目的。而且，被告成员的评论和批评也没有为原告的作品增加什么内容，没有创作出新的作品出来。
第二、被使用作品的性质、
关于享有著作权作品的性质，法院认定，尽管原告的作品含有某些表述的因素，但是主要是事实性的，从而有利于被告所主张的合理使用。
第三、使用作品的数量和程度
被告原封不动地复制了大量原告的文章并张贴在自己地网页上，表明这已经不是合理使用。
第四、对著作权作品潜在市场的影响
有关证据表明，被告有2万多个注册使用者，每天的点击率为10万次，每个月吸引的阅读者为2500万到5000万人次。证据还表明，被告网页的访问者可以读到完整的来自原告的文章，包括过期报刊的文章，从而不必去买原告的报纸，也不必访问原告收费的网页。法院认定，基于以上事实，被告的行为已经极大地影响了享有著作权作品的市场价值。
因此，法院最后得出结论说，合理使用中的四个因素有三个因素有利于原告，只有一个有利于被告。即使是有利于被告的要素，被告也是既复制了不受著作权法保护的事实，又复制了受著作权法保护的表述。因此，被告合理使用的辩解不成立，被告侵犯了原告的著作权。
第四节 网络图书馆与与合理使用
图书馆在大学教育中的重要作用是尽人皆知的，图书馆的利害关系在数字化版权讨论中从一开始就有争议。作为人类知识记录的受托管理人，图书馆必需充分利用技术手段保存和提供科研、学术成果，有人主张从目前各国著作权法对图书馆的合理使用的规定来看是不利于图书馆在数字化环境生存的，现代传播技术的发展，扩大了作品的使用方式和途径，使作品传播更为便捷，同时也使作品创作变得容易，创作成本相对降低，所以著作权人对作品使用的社会回报也应相应降低。合理使用的适当扩大，让更多的人从网络上获得受教育的机会正是这种代价的体现，并认为现实的问题是许多教授、学生、律师、政府职员等都以电子形式保存文件，他们在网络图书馆查阅资料、下载、打印或通过私人电子信箱传送资料给其他人，这些都已是十分普遍的现象。如将他们的行为认定为非合理使用的复制，社会公众则不能分享现代信息传播技术所带来的利益，而且也会剥夺公众的获得知识的权利，这不应当是因特网带给人类的结果。[99]
持这一主张的还是北大的知识产权学院的教授。就无怪乎中国知识产权保护意识的落后了。孰不知，现在大量存在的从网络图书馆下载、打印资料的行为很多构成对著作权人权利的侵犯。
笔者认为网络图书馆也应该遵从著作权法，只能在合理使用的范围内浏览、适当下载、打印图书馆的所需资料。图书馆确实具有公益性质，但是解决公益性问题，不该让作者权益付出代价，而应采取以国家投资来为公益服务的方式。图书馆向读者提供纸质图书是有限的，一本书同时只有一个许可。而网络空间是无限的，一本书可以同时供数万读者进行在线阅读，它对权利人利益的影响远远大于前者。所以，网络图书馆的著作权问题和传统图书馆决不可同日而语。
笔者认为网络图书馆可以作为集体管理组织，经过著作权人许可后才可将著作权作品登载上网。用户在网上图书馆的浏览，适当下载、打印属于合理使用[100]，所谓适当是符合著作权法数量、质量限制为适当，比如下载或打印一本电子杂志中的一篇文章、一篇电子作品中的一部分等。除此之外，用户的行为都应该受到控制，而如何进行控制，笔者已经在本文的第二章作了探讨。
在这里笔者认为有必要介绍1995年美国第二巡回法院判决的"American Geophysical Union v. Texaco Inc.,"一案，[101]虽然它是传统合理使用案例，但该案的影响力是深远的。
被告是Texaco的一位研究科学家，Donald Chickering博士，对其订阅的杂志中的文章制作了3份复印件，并为研究工作而将复印件收入其个人的档案中，均未获得文章版权人的许可，也未支付合理的使用费，这被一审法院认定侵犯了该杂志出版者的版权，理由是存档目的不属于研究目的。Texaco不服判决进行了上诉，并在上诉中获得许多组织的支持，其中包括大学、图书馆联合会等，他们提出了若干要点向地区法院的裁定提出了挑战，但二审法院维持了原判。该案涉及到著作权合理使用这一有争论性问题，最终的结果是有利于著作权人和出版商，从而使合理使用的范围减少，影响到大学及图书馆对作品的使用。法院的判决认为：一个科学家为了便于使用而复印他人的科学论文存放于办公室的个人资料库中的行为是一种存档行为，目的是为了节省时间免于到图书馆保存的期刊中去检索文章，然而这不是为了研究，不属于合理使用，因为这一行为会对出版者的复制许可市场构成损害。法院将该科学家的复印定义为"中间用途"（Intermediate use），认为Texaco的复印行为至多是能够促进（科学家）的研究工作，而这种研究有可能导致新产品或新技术的发展，从而改善Texaco的商业经营，进而推断这种使用的非合理性。Texaco一案尽管不是美国最高法院的判例，但由于第二巡回法院是在出版者云集的纽约地区，因此，该案的审判地点使它成为版权领域的典型案例，并已对其他案例产生影响。而且可能对网络图书馆用户的下载、打印行为产生影响。
笔者认为，这一案例的判决从一个极端走向了另一个极端，根据这一判例。似乎很难确定哪种行为是出于教学、学习或研究、新闻报道、公务使用、介绍、评论等非营利性目的的少量复制、少量引用、表演和广播。每种看似是非营利性的行为，但都可能具有中间用途，最终导致营利性行为。从而不存在合理使用可言。因此，笔者认为用户在网络图书馆的下载、打印，只要该行为的直接目的是非营利性的，且符合数量质量限制，就应该构成合理使用。
1995年美国一些图书馆协会对网络时代，著作权人和用户的利益平衡进行了讨论，并形成了一份工作文件：《电子环境的合理使用：为公众利益服务》[102]在该工作文件中规定：
在不侵犯著作权的情况下，用户有权：
a、 浏览著作权作品；
b、 在保证作品完整性的前提下，出于合理使用的目的实验著作权产品；
c、 出于学习、研究的目的适量复制著作权作品，比如一本电子杂志中的一篇文章、一篇电子作品中的一部分等。但该复制件不能向公众传播。
d、 暂时复制是属于合理使用。
该工作文件认为，著作权法的目的不仅仅是保护作者的智力成果，最终目的是促进科学、文化的繁荣。不但著作权人有权享受技术进步带来的利益，用户同样有权享受。随着网上作品的增多，用户合法地利用网上作品的权利应该受到保护。既然著作权法的最终目的是促进进步，那么用户在网络空间同样拥有合理使用的权利，不应该为用户实现这种权利增加任何成本。
该文件虽然不具有法定效力，但是表明许多有识之士都认识到平衡是著作权法修改和著作权制度设计的基本准则，私权保护是利益平衡的前提，公众利益维护则是私权保护不可缺少的制约。如果创作者对于有商业价值的作品使用的控制得不到充分的保护，那么就不利于作者与读者之间的交流，不利于文化创新和技术创新的持续进行。同样，如果任由著作权人一方将对作品的使用拥有绝对的控制权，剥夺合理使用的空间，那么最终会破坏著作权的理性基础，网络也失去了其存在的意义。正义性是法律的最终归宿，无论是作者还是用户，无论是发达国家还是发展中国家都不能漠视平衡是著作权法恒古不变的原则。
后 记
行文至此，笔者似乎应该为中国著作权法合理使用制度适应网络时代的变化作一制度设计，但又确为能力所不逮。
总的来说，中国著作权的保护意识还不够高，除了历史的原因：中国有"窃书不算偷"的传统外，[103]中国经济的不发达是物质基础原因。中国的著作权立法主要是被动立法过程。因此无怪乎一部著作权立法中仅仅合理使用制度就有许多处与伯尔尼公约与TRIPS协议不相符合，比如我国著作权法第22条第9项规定："可以免费表演已经发表的作品"，第11项规定"将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内发行为合理使?quot;，第43条规?quot;广播电台、电视台可以无偿地广播已经出版的录音制品"等都大大地侵害了著作权人的权利。[104]而且条文规定得既笼统又缺乏弹性，因此更不用说适应网络时代的变化了。在法律还没有对网络著作权有个说法的时候，中国用户已经习惯了在网络上免费下载、打印文档，欣赏免费MP3，在某部美国大片还没有公映的时候，已经可以从网上一饱眼福，于是纠纷不断。著作权人的权利应该如何维护，公众的利益又应该如何在著作权法中拥有一席之地来迎接技术发展的挑战是中国著作权法应该考虑的时候了。笔者在此并不想就具体的条文作一设计（其实笔者在文中已经表明了观点），但是愿意就立法者在立法或修改法律时应考虑的原则作一提议：
1、首先，应该考虑现行合理使用制度是否能适应网络时代的变化，或者是否需要新的法律来调整；
2、如果需要新的法律来进行调???傻谋浠?绾巫鞯绞识榷?〉保?br> 3、法律应该有一定的前瞻性来适应技术发展的变化；
4、立法者应该广泛听取各方意见，权衡各方利益，保持法律所应具有的根本价值准则；
5、在国际经济一体化的背景下，应该考虑如何与国际立法接轨，掌握在国际立法中的主动权。
总之，法律制度的设计应该作到：前瞻性，法律制度实现的低成本性、法律原则的一致性、简明可行性。
法学的理论探讨总是倾向唯美主义，但有时显得很理想，如何在现实中通向理想，实现法律的最终归宿--正义性，中国著作权立法还尚需不懈努力。笔者期待着新的《著作权法》早日出台，本文只不过斗胆抛砖引玉。
参 考 文 献
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