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方兴东
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知识产权制度变革与发展的起跑线 发表评论(0) 编辑词条

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研讨知识产权制度变革与发展的起跑线编辑本段回目录

梅术文

知识经济时代的到来让知识产权制度站在了社会变革与发展的风口浪尖,而历经几百年风雨的知识产权制度既年轻而又饱经沧桑,梳理知识产权制度变革与发展的现状成为研讨知识产权制度进一步向前推进的起跑线。在全球化时代,知识产权制度表现出国际化、现代化、一体化和法典化的趋势,当代知识产权制度面临整合与重构的任务,基于此,不仅仅应寻找知识产权制度变革与发展的一般规律,还应总结出知识产权制度变革与发展的应对战略。

一、知识产权制度变革与发展的一般规律

知识产权制度的变革与发展往往无法脱离作为一种制度存在的根基,这种制度的基础作为知识产权理论的主要内容,是从知识产权法哲学领域来挖掘知识产权制度的合理性的关键途径。从古典的财产权理论可以发现知识产权制度合理性的基本论述,约翰.洛克的劳动论、黑格尔的意志论、卢梭的契约论以及马克思的社会关系论,就是其间的代表,将他们运用到分析知识产权制度形成关于知识产权理论的基本思路:效益主义认为知识产权制度在以排他性权利之力激励发明与艺术作品创造的同时,对这种权利限制公众享有那些创造物的倾向予以控制,并力求在二者之间实现一种平衡;劳动理论认为人们劳作于无主的或“公有”的资源,则对其劳动成果享有自然的财产权利,而且政府有义务尊重和实现这一权利;意志论者认为知识产权存在的合理性在于保护那些体现作家或艺术家“意志”的作品不被侵占或篡改,或者在于造就有助于创造性智力得以发挥的社会经济条件,从而有助于人类生活的繁荣;最后一种代表性的思路认为知识产权制度的安排能够并且应当以有助于培育和实现一种公正的和令人向往的文化为目标。上述关于知识产权法哲学角度思考知识产权制度变革与发展一般规律的做法,近年来在学术界的热情高涨,例如国外学者中有,Peter Drahos: “ A Philosophy Of Intellectual Property”; William Landes and Richard Posner, “An Economic Analysis Of Copyright Law”; Justin Hughes,“The Philosophy Of Intellectual Property”;威廉.费歇尔,“知识产权的理论”(该文已由黄海峰译成中文,载于刘春田主编:《中国知识产权评论》,第一卷,商务印书馆,2002年版);在国内学者中,冯晓青教授专著《知识产权法哲学》立足于知识产权法的基本制度、原则和规范,以劳动理论、人格理论、激励理论和平衡理论为视角,论述了知识产权制度存在的正当性。龙文懋博士在其博士论文《知识产权法哲学初论》中,也对知识产权制度进行了哲学文化的考察。

宏大的历史为寻找知识产权制度变革的一般规律提供了线索,而过去和现在是紧密相联的,现代知识产权制度的许多方面,只有通过对过去的观照才能获得理解。Brad Sherman 和 Lionel Bently在“The Making of Modern Intellectual Property Law”一文中详细分析了英国及前现代(pre-modern)知识产权制度的历史变迁,从而为我们历史地探索知识产权制度发展与变革的方向提供了样板而具有参考价值。运用历史观考察中国的知识产权制度的变革与发展,安守廉教授的《知识产权还是思想控制:对中国古代法的文化透视》(载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版)成为引发中国古代究竟有无知识产权制度论争的导火索,产生的代表性文章与著作有,吴汉东:《关于中国著作权法观念的历史思考》(载《法商研究》,1995年第3期);郑成思著:《知识产权法新世纪的若干研究重点》(法律出版社,2004年版,第143-170页)。

知识产权制度与科技、经济有着特殊的联系:在工业经济时代,它是近代科学技术与商品经济的产物,为资产者提供了取得财产的新方式;在知识经济时代,它是现代科学技术进步与市场经济发展的推动器,成为“知本家”获取知识财产的保护神。从科技、经济、法律的协调机制中有助于发现知识产权制度发展与变革的一般规律。同时,运用经济增长理论能够说明知识产权制度对于经济增长的重要性或决定性,以及知识产权制度对于培养经济增长环境的必要性,所以对于知识产权制度的经济分析将有助于理解知识产权制度变革与发展的普遍规律。在在这方面,代表性的作品有:Robert M.Sherwood “Intellectual Property and Economic Development”, 吴汉东:《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》(载《法学研究》,2001年第6期),刘茂林著:《知识产权法的经济分析》。

二、新国际贸易体制的形成与知识产权制度的国际化

随着新国际贸易体系的形成,知识产权制度国际化趋势越来越明显。尤其是WTO的成立及其管辖下的《知识产权协议》的实施,为知识产权的国际运作构筑了又一平台,从而为知识产权制度的国际化创建了一个共同遵守的基本准则。知识产权制度运作的国际平台有三个:一是WIPO;二是WTO;三是其他的国家或地区的运作平台。WIPO是1967年建立的知识产权国际组织,为在不同的法律体系、不同政治经济基础、不同的经济发展水平的国家和地区建立具有相对一致的知识产权制度提供了原则和准则,知识产权制度的国际运作成为可能。WTO是1995年成立的经济联合国,将知识产权保护与贸易联姻,为知识产权制度的运作创建一个崭新的国际平台。其他国家或地区的内置平台,也是知识产权制度国际运作不可或缺的角斗场。理解并运用WIPO 公约,一直以来就是体现知识产权制度国际化的基本形式,毫无疑问,WIPO立法进程和欧盟立法协调,以及由此激发的新知识产权贸易体系,都有助于大陆法系与英美法系在知识产权制度体系上的融合,关于WIPO条约及其作用的论文,例如郑成思教授的作品《知识产权与国际关系》(北京出版社,1986年版);《版权公约、版权保护与版权贸易》(中国人民大学出版社,1992年版);关于WTO与TRIPs协议的论文,国内学者中,郑成思教授早在1994年就对TRIPs协议进行了深入细致的研究,他对该协议的中文译本和研究成果对我国知识产权法律界影响很大,代表性作品有:《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权》(北京出版社,1994年版);《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》等。国外学者中,例如Jayashree Watal,“Intellectual Property Rights in The WTO and Developing Countries”;

新国际贸易体制的形成促成了知识产权贸易的发展,知识产权贸易的主要途径之一是知识产权许可,同时又会出现知识产权贸易中的反垄断问题。Jay Dratler教授专著《知识产权许可》中,展示了知识产权许可有关的两大趋势,即国际化与反托拉斯法的变革,深入阐述了知识产权与反托拉斯的关系。Herbert Hovenkamp & Mark D.Janis & Mark A.Lemley在 “IP And Antitrust”一书中同样深入细致地探讨了反托拉斯原则在知识产权法中的适用问题。

三、高新技术发展与知识产权制度现代化

知识产权制度所走过的变革与发展的历程中充分彰显着技术革命的原动力功效,知识产权制度基于科技革命而生,由于科技革命而变。面对生物技术、基因技术、计算机软件、半导体芯片、数字化技术、国际互联网等层出不穷的高新技术的挑战,知识产权制度面临着现代化的变革与发展的契机与要求,从宏观、总体上全面思考信息时代、高新技术条件下知识产权制度的文章成为学术热门,例如,Joseph E.Gortych主编“Intellectual Property Issues Facing High-Tech Industries”中,涉及到高新技术条件下知识产权制度的基本形式,计算机和与互联网相关的知识产权问题;技术型企业的知识产权许可、知识产权诉讼、知识产权管理、知识产权战略等问题;李兆阳博士《高新技术知识产权的保护和产业化》一书中,系统介绍了高新技术的创造、保护和产业化将要面对的各种事项和应对方法;Julie E.Kohen等人所著“Copyright In a Global Information Economy”中,反映了著作权法体系不断完善以适应新技术革新的趋势;Niva Elkin-Koren & Neil Weinstock Netanel 编著的“信息的商品化”一书中探讨了著作权的市场控制模式、免费软件的传播、数据库中的财产权、DNA序列和DNA分子专利权的取得等内容。除国外学者的介绍外,国内学者所撰著作中也不乏这样的例子,如吴汉东、胡开忠等所著《走向知识经济时代的知识产权法》一书,系统介绍新技术知识产权保护模式选择、数字时代的著作权、基因时代的专利权、网络空间的商标权、现代信息技术与电子数据库权利、集成电路技术与布图设计权、生物工程技术与植物新品种权、信息技术产权化与商业秘密权、国际互联网与域名权、知识产权保护与竞争法等内容。

生命科学与生物技术发展对当代知识产权制度的变革与发展产生巨大的影响,它包括生物技术与知识产权问题;知识产权、遗传资源、传统知识和民俗问题;地理标记问题;生物技术发明的专利权保护和商业化引发的人权、伦理、传统知识、农民权利和生态环境保护以及产品和农业安全问题。对现代以基因组学和基因工程为核心的生物技术的知识产权保护研究,许多作者,如M.H.Khalil、W.V.Reid和G.Juma、G..K.Smith和D.M.Kettelberger、J.L.Solleiro、J.R.Rudolph、L.Bently和S.M.Maniatis、J.I.Cohen、F.H.Erbisch和K.M.Maredia、W.Lesser以及胡佐超、陶天申和田志康以及魏衍亮等,他们从生命科学及生物技术与知识产权的各种关系诸多方面进行了讨论。

在国际互联网络环境下,应用数字技术在法律领域中的影响,突出表现在它与知识产权法律制度的关系上。近几年来,对于在互联网上,版权、商业标识、域名、计算机软件、关键词系统及其链接、技术措施与权利管理信息、数字化权、创建网站的知识产权等知识产权法律问题,受到广泛关注,中文出版的代表性专著有:薛虹著:《网络时代的知识产权法》,张玉瑞著:《互联网上知识产权》;张平著:《网络知识产权及相关法律问题》,李扬著:《网络知识产权法》,鲍永正著:《电子商务知识产权法律制度研究》等。国外学者很早开始关注计算机技术和互联网技术对知识产权制度的影响,并形成诸多力作,早期围绕软件的知识产权保护进行论述,如,Chistopher J.Millard “ Legal Protection Of Computer Programs And Data”; H.W.A.M Hanneman ,“The Patentability of Computer Software”等。 随着数字化技术的日新月异,法律的探讨也走向深入和全面,内容涉及到数据库、信息网络传输中的权利、域名保护等,如,Mark J. Davison,“The Legal Protection Of Database”。

四、财产的非物质化革命与知识产权制度的一体化

知识产权法学者一直试图在著作权、专利权和商标权以及其他知识产权之间找到共同的基础,因为这将直接决定到为什么表面上形式及内容各具特色的权利形态能够形成用“知识产权”统一涵盖的权利束。对此,传统理论一般认为这种共性是“智力成果”,Brad Sherman 和 Lionel Bently在“The Making of Modern Intellectual Property Law”一文中得出了知识产权的统一基础“从智力劳动到权利对象”的结论,而这种权利对象的共性是“无体财产”,Paul Goldstein在“Copyright , Patent, Trademark And Related State Doctrine”一书中开宗明义将其归结为“信息”,日本学者中山信弘与北川善太郎也持有相同的见解。(中山信弘著,张玉瑞译:《多媒体与著作权》,专利文献出版社,1997年版;北川善太郎:《著作权市场的模式》,载《著作权》1999年第4期。)日本学者小岛庸和则提出无形财产权的观点,在我国也有学者认为无体财产或无形财产的理论更具涵盖力,因而力倡此种学说。例如,吴汉东、胡开忠著:《无形财产权制度研究》;刘春田:《知识产权的对象》(载《中国知识产权评论》第1卷);南振兴、刘春霖著:《知识产权学术前沿问题研究》。

知识财产法律化带来了财产的“非物质化革命”,这是罗马法以来财产权领域的一场深刻的制度创新与变革。在现代科学技术和商品经济的推动下,非物质财富成为社会的重要财产类型,非物质财产的法律制度仍处于不断的发展变革之中,而知识产权制度也在财产的非物质化革命的推动下走向制度的一体化。除了传统的文学产权和工业产权继续存在于知识产权权利束之中外,其他的知识产权制度类型如雨后春笋一样涌现,包括商誉权、信用权、商品化权、特许经营权等等,探讨新型权利的法学文章也是频频出现,例如,梁上上《论商誉和商誉权》(载《法学研究》,1993年第5期),杜颖《论商品化权》,(载梁慧星主编《民商法论丛》,第13卷),吴汉东《论信用权》(载《法学》,2001年第1期)等。吴汉东、胡开忠所著《无形财产权制度研究》一书上编构筑无形财产权制度的理论基础,下编建立创造性成果权、经营性标记权、商业性资信权等新的权利体系。

五、新民事立法浪潮与知识产权制度法典化

新民事立法浪潮激活了知识产权制度的变革与发展,知识产权法典化以及知识产权与民法典的关系成为理论上关注的重要课题。在已经进行了民法法典编纂的国家,在此方面进行了一些研究,讨论了民法典与知识产权法的关系、民法典在知识产权法中的适用的问题;而对那些正在进行民法典编纂的国家来说,从理论上厘清是否将知识产权纳入民法典就成为重大的问题,例如,荷兰民法典、俄罗斯民法典编纂中两国法学界就展开了广泛而热烈的理论争鸣。

在中国民法典制定的论争中,民法学界充分注意到知识产权法在民法典中的定位,因而进行了理论探讨。国外学者Adnan Masood 撰写了“ Intellectual Property Protection And Code Obfuscation”(2002),阐述知识产权制度的法典编纂问题;WIPO现任总干事长Kamil Idris在1999年访问俄罗斯时,认为将知识产权纳入民法典,可能产生潜在的负面效果,并强烈要求俄政府考虑这一做法所具有的深刻意义(Constructive and Forward-looking : Talks Between Director General and Russian Prime Minister,载WIPO Magazine, February 1999, P4)。

国内学者中,梁慧星教授认为知识产权是重要的民事权利,但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的体系,因此建议民法典不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法(《关于制定中国民法典的思考》,载《人民法院报》,2000年2月12日)。王利明教授起初认为知识产权本质上仍是一种民事权利,因此将其放在民法典中加以规定是比较适当的(《新世纪与中国民法典的制定》,载《人民法院报》,2000年1月2日),后来王利明教授修正了自己的观点,认为将单行的知识产权法律都收入民法典是不可取的(《关于我国民法典体系构建的几个问题》,载《法学》,2003年第1期)。徐国栋教授认为应把知识产权放在紧接着物权编的一编加以规定,把它理解为一种特殊的所有权(《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社,2001年版)。全国政协委员吴伯明教授在全国政协九届三次会议上,把制定一部统一完整的《知识产权法》作为提案提出(《光明日报》,2000年3月4日)。另外,知识产权法学者们对知识产权法典化以及知识产权法与民法典关系的问题也颇为关注,为此发表了诸多作品予以评论,例如,吴汉东教授《知识产权立法体例与民法典编纂》(载《中国法学》,2003年第1期),郑成思教授《民法草案与知识产权篇的专家建议稿》(载《政法论坛》,2003年第1期),胡开忠博士《知识产权法与民法典关系论纲》(载《法制与社会发展》,2003年第2期),徐萱:《知识产权法典化的思考》(载《知识产权研究》,西安交通大学出版社,2002年版),袁真富:《论知识产权法的独立性》(载《中国知识产权报》,2002年10月30日)。

虽然关于知识产权法与民法典的关系,在我国民法学与知识产权法学理论界都引起了足够的关切,但是对知识产权法典化的理论研究,特别是体系化地、全景式地展示知识产权法典化的研究著作,就我们所掌握的资料来看,几乎是处于空白状态,因而特别需要理论的填补。

六、当代知识产权制度的整合与重构

随着新技术的发明与运用(例如Internet)和传统知识保护等问题的提出,知识产权制度就面临着许多尴尬。在国际范围内,目前至少有三股思潮对知识产权制度提出了严峻挑战:一是以美国的Anatoly Volynets 为代表的“知识产权怀疑论”学者,对知识产权制度提出了十大疑问,认为知识产权保护不是对社会、经济、文化、教育等产生了促进作用,而是产生了障碍效应;二是以美国的Richard Stallman 为代表的学者提出限制甚至废除知识产权制度的主张,引起了许多美国公众的回应,形成了一股反知识产权思潮;三是以加拿大的Davis Genius 为代表的学者,在研究传统知识保护过程中,认为现在的知识产权制度过于僵化,难以适应现实社会的客观需要,应当对现行知识产权制度进行改造。

从具体的制度上看,知识产权中的主体制度、客体制度以及本体制度都面临着重构的任务。整合知识产权主体制度的主流范式有二:一是以美国学者为代表的范式,一是以发展国家学者为代表的范式。前者主张以自然人主体为基础,严格限制以企业或者组织为主体;后者主张不仅自然人可为主体,企业或者组织可以为主体,而且不确定、不特定或者不明确的社区居民也可以成为知识产权的公有主体。重构知识产权客体制度和本体制度则面对更多艰巨的问题,Darrell A. Pwsey & Graham Dutfield在“ Beyond Intellectual ”中提出以“传统资源权“的概念来实现对土著民族的民间文艺保护和基因资源部保护,以体现以“超越知识产权”的思路保护文化和生物多样性,张今在《知识产权新视野》中分析了被扩张的知识产权保护空间,讨论了一些新型权利。

七、知识产权制度变革与发展的应对战略

近几年,随着知识产权在国家经济建设、国际贸易上地位的提高,人们越来越将目光聚焦于知识产权战略,从战略的角度思考如何应对知识产权制度的变革与发展的实际需要,其思考的视角多元,包括国家知识产权战略、地区知识产权战略、行业知识产权战略、企业知识产权战略,以及知识产权战略的内容、意义、着眼点。其中主要集中在入世后中国知识产权对策、国家知识产权政策、企业知识产权战略、知识产权战略与地区行业及企业发展的关系、知识产权战略对国家综合竞争力的影响力、实施知识产权战略的时机与条件、制定国家知识产权战略应注意的若干问题等。早在上个世纪20年代,美国就开始了国家知识产权战略研究,本世纪初,日本又率先引动了新一轮的知识产权战略研究,并已付诸实施。追逐它们的轨迹,我国学者也将知识产权国家战略研究纳入了视野,已有了一些零散的研究成果。例如,徐明华、包海波等著《知识产权强国之路——国际知识产权战略研究》,从法律的角度系统阐述了知识产权战略与技术创新和国际竞争优势的关系,阐述知识产权战略的内涵、特点和主要内容,全面介绍和分析了近几年世界主要发达国家和发展中国家及地区知识产权战略的历史背景、战略思路、具体计划及其效果。国外和WIPO也一直注重作为战略的知识产权制度的意义,有一系列相关的作品,例如,WIPO的 “ Strategic Intellectual Property Policies”, Davis Smith 的“ Intellectual Property Strategy in the 21th Century ”。

企业和行业的知识产权战略是知识产权战略实务的重要内容,我国学者在这一方面已进行了多方位思考,形成了一些代表性作品,例如,张平与马骁合著的《标准化与知识产权战略》一书从现实需要出发,通过研究国外标准化组织及企业在技术标准化、技术壁垒及知识产权保护战略等方面的制度、方法合实践经验,开创性地将标准化与知识产权战略结合起来研究。何敏主编的《企业知识产权保护与管理实务》对企业知识产权管理的基本原理、知识产权管理基本战略进行了翔实的分析,并提出了相关的对策,特别是企业知识产权管理信息系统文字文本,勾勒了知识产权管理工作业绩的评价体系。此外,关于企业知识产权战略的代表性作品还有冯晓青教授《企业知识产权战略》,徐康平所著《企业知识产权保护》,麻天硕著《企业专利战略》等。

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