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内容简介编辑本段回目录
《论剽窃》激人思辨、富于洞见，论说异常清晰、直率，是一本短小精悍的分析性杰作，是“美国最伟大的二十位法律思想家之一”(《法律事务》)、一位以智识探险和勇于破除偶像著称的杰出法官的作品。
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剽窃者是可悲的，甚至近乎滑稽。正如美国著名法学家理查德·波斯纳所说：“剽窃者的标准辩解仅在粗制滥造的作品广受宽容的情况下才能貌似有理。”
理查德·波斯纳是美国最富影响力的法学家，他的《论剽窃》一书以一位少女作者维斯纳坦的剽窃事件开头——她19 岁时出版的书被揭露从另一位已有名气的作者的几本类似的“红粉”(chick-lit)小说中几乎逐字逐句地抄袭了很多段落，随后人们又发现她抄袭了一些其他作家的作品；出版商收回了她的书，并终止了与她的合同。
维斯纳坦与书中写到的其他抄袭者们有着相似的辩解：他们承认读过那些被指认抄袭的作品，它们给他们留下了深刻的印象，或是他们当时抄下了一些段落，后来把那些抄来的内容当成是自己的笔记，总之他们“无意识地”把那些内容写进了自己书里。波斯纳说：“他们一定是忘记了美国历史学会的忠告：‘剽窃者的标准辩解仅在粗制滥造的作品广受宽容的情况下才能貌似有理。’”
也就是说，剽窃这件事不单可以说明“剽窃者是可悲的，甚至近乎滑稽”(波斯纳语)，“它令人难堪地表明了自己的次等属性”，也能说明剽窃者对大众环境的预期(是否读过被抄袭的原作以及事情暴露后的反应等)，假使他的预期无误，那么可以推断：整个环境“是可悲的，甚至近乎滑稽”。
除了不时在新闻中见到的发生在各种领域的剽窃事件，我还记得我大学时偶尔会购买文学杂志，在2000 年的《小说界》里读到一篇海男写的小说《学跳舞的中年男人》，和电影《谈谈情跳跳舞》的情节(包括细节设置)都几乎一样，当然很惊诧作者怎么会觉得没人看过这部电影，那是我第一次想要知道“剽窃”的精确定义为何，以免随便说人剽窃。当时我给杂志编辑部写了封信，石沉大海，后来在海男小说集《像幽灵一样飞》里还收录了这篇小说。我还在新浪论坛见到有个人把温瑞安写的现代背景的小说原封不动地以自己是作者的名义贴了许多篇，有一篇还在连载中，版主也算识货，把这些小说全部收为“精华文集”，我发帖子拜见温瑞安，结果帖子被版主全删了。
也许那位版主不能忍受抄袭被揭发时所感受到的揭发者与抄袭者带去的双重嘲弄，而波斯纳指出，出版商更愿意不去发现他们正要出版的是剽窃作品，有着更实际的原因：剽窃行为可能会使书的质量提高，如果该出版商明知要出版的书侵权却仍出版，那么他将面临法律的处罚，因此对他来说，最好是不知道。
和出版商们不同，美国和其他国家有成千上万所大学院校开始采用例如“Turnitin”(Turn it in，检举它)这样的剽窃探查软件，不过这种软件还是有空子可钻，譬如在文辞上作出“频繁的纵然是很小的改动”，使其雷同的词语串非常短，就可能逃脱检索。因为很短的普通词语串会出现在很多不同的文档之中，极有可能的确是各位作者各自独立地书写出来却又“撞车”的，所以“Turnitin”抓的都是那些经匹配发现足够长的雷同的词语串。要处理的情况比这还复杂100 倍，比如抄袭者不是学生而是教授，比如剽窃是在被剽窃者知道的情况下发生的(伦勃朗就在他认可其水准的学徒画作上署自己的名字)，比如用典和戏仿……
这种复杂使得波斯纳写了《论剽窃》这本书，探讨剽窃概念的含混性、它的多样性表现、它与历史和文化间的复杂关联、它的颇受争议的规范意涵，以及剽窃者的神秘动机和古怪借口、探查剽窃的方法、惩罚和免责的种种形式……作为法官和学者，波斯纳提供了知识产权法律经济学的视角，富于洞见，专业、独特而严谨；他对文学艺术事件的信手拈来又使得此书意趣盎然、不乏幽默，比如“俄勒冈大学关于处理剽窃行为的规定就是从斯坦福大学的教学辅助手册里抄去的”。
文摘编辑本段回目录
我正在讲述的这个经济故事可能并不是人们赋予原创性越来越多价值的一种全面的解释。个人主义以及对于原创性的崇拜携手并进，而个人主义是现代性的特征。随着社会变得越来越复杂，创生出更多的社会角色让它的成员各司其职，而且，随着教育的传播和社会的繁荣把人们从习俗、家庭和权威的束缚中解放出来，鼓励每个人都成为一个独立的个体，“个性崇拜”出现了。我们每一个人都觉得自己对社会做出了独特的贡献，因此应该得到公众的认可，而剽窃行为恰恰会损害这种认可。个人主义还创生了对表达性作品和智识作品需求的异质性，就像人们对有形产品和普通商业服务需求的异质性一样；而人们对多样性的需求越大——就是需要更多的新东西，而不是对旧东西的不断改进——对原创性的要求也就越高。
此外，在表达性商品市场规模尚小的时候，作家、艺术家严重依赖赞助人来为其工作提供经济支持——消费者的数量和财力还不足以提供这种支持。和那种完全凭借自己的能力解决衣食、迎合由匿名买家（还有竞争性的替代商品可供他们选购）构成的市场的作者相比，有赞助人的作者就不那么为竞争而担忧。随着表达性作品市场的发展壮大，为作者提供经济支持的方式由赞助转变为销售。由于智识商品的新投资人——消费者——和原先的赞助人不一样，他们和作者相互并不认识，所以通过作者的名字来识别商品就变得很重要，在这种情况下，消费者对某作者的一本书的阅读体验就会引导他就是否购买该作者的其他书作出决定。
我们可以通过追踪匿名作者现象的衰落来解释表达性作品市场的兴起。为作者署名，就像标注产品制造商一样，创造了一种用以吸引消费者的品牌身份。不过，同样也是这种标志，引发了欺诈行为，因为某位作者可能通过在不加说明的情况下复制其竞争者或者前辈的作品来提升自己在消费者心目中的“品牌”形象。剽窃和商标侵权——把自己的差商标假冒成知名的优质商标（请记着伦勃朗）——之间的这种相似性并非偶然。普通商品市场中的商标侵权对应的就是表达性作品市场中的剽窃。随着市场的扩大并且变得非个人化，商标和作者“标记”（通过署名）是作为保护商家和消费者的手段共同发展演变出来的。
《论剽窃》：剽窃，你为什么这么流行？编辑本段回目录
剽窃，你为什么这么流行?
关于著名学者汪晖早年博士论文涉嫌抄袭一事，现在正闹得沸沸扬扬。谈论起学术腐败，论文剽窃，著作抄袭，近些年频有发生，网络上随便搜索一下，俯拾皆是。这几年陆续曝光出的就有八零后作家郭敬明小说涉嫌抄袭，八零后女作家安意如涉嫌抄袭，辽宁大学副校长涉嫌抄袭等。不过以上抄袭最多涉及个人，前不久看新闻，两位大学生举报了一篇医学论文，竟然涉嫌16个单位的25个人六轮连环抄袭，可称其为“史上最牛连环抄袭”，令我辈大开眼界叹为观止。
难怪现在读这个书如此应景：《论剽窃》，作者是大名鼎鼎的美国法学家理查德·波斯纳，现今在中国法学界也很知名。但我知道他还是因为他写过一系列关于“法律与文学”方面的著作，读起来颇有兴味。《论剽窃》在波斯纳的众多学理高深的学术著作之中并不显眼，但别小看这本一百多页的小书，确实是名副其实的大家手笔。
一个小小的剽窃问题，他的分析竟然涉猎到历史、法学、文学、经济、社会等多个学科领域，深入浅出，趣味盎然。尤其值得注意的是，这本关于“剽窃”主题的小书正好可以当作对近期抄袭问题分析的理论凭借，可谓来的恰如其实。前几天刚写关于汪晖抄袭事件的一篇小文，其中最让我困惑的地方就在于缺乏一种必要的理论支撑，比如我们对剽窃如何定义?剽窃有没有明确的限定和法理支撑?剽窃带来的一系列后果我们如何处理或者惩罚?剽窃为何在现时代蔚然成风?古代的人对剽窃有何看法?这些问题的纷至沓来，让人颇为困惑。
在我书写关于抄袭事件的文章时，豆瓣上有网友找来了据说是美国大学比较权威的教科书中关于“抄袭”的一个标准和定义：“当你用了别人的文字或观点，但没有注明出处，你就是在抄袭，无论是有意还是无意。当你注明了出处，但是直接引用了他的话而没有用引号或使用大段引文格式，这也是抄袭。你写的文字要是与原文非常接近，以至于对比你和原作者的文字，你发现如果没把原文放在边上，你不可能写出这样的话，这也是抄袭。”很显然这只是对抄袭问题的一个描述性定义，无法作为正式的理论支撑;另外一点，波斯纳在《论剽窃》中正好提到，严格来说，教科书的编写也属于抄袭的一种，“很多教科书仍然以已经去世多年的作者的名义出版，在不署名的自由撰稿人、驻出版社作家和编辑构成的写字大军的努力之下，原初作者对作品的贡献已经被稀释到近乎消失的程度。某些教科书完全是捉到代笔之作，名义上的作者仅仅被视为营销工具”，但是这种抄袭我们之所以并不在意，是因为它并不构成欺骗，我们也没有要求教科书的原创性，也没有造成侵权，因此不属于剽窃。那到底什么才是剽窃呢。
波斯纳在《论剽窃》中认为应该把“剽窃”这个词的含义限定在“非双方合意的欺诈性抄袭”的范围内，并且强调说，这个定义其实并没有穷尽所有的智识欺诈类型。在这个定义中，我们可以知道某些所谓的抄袭行为并不构成剽窃，比如以上的教科书编写，还有论文写作中的样遵循学术规范的所做的参考，如此等等。另外，历史上的“剽窃”概念也经过一番历史的变迁，在十七世纪，莎士比亚曾经被指控为剽窃，因为他的作品中有很多句子都从别人的作品中逐字逐句抄袭过来的，但是在那个时代中，“借用”别人的作品并使其更好的传播被认为是一种荣耀，。尤其在文学领域，面对传统和历史，我们不可能撇开一切前辈的思想，追求所谓的原创性书写。在文学创作领域中的一个经典法则就是：真正的原创性是通过模仿实现的。我们学习前辈作家的写作，在他们“影响的焦虑”的阴影之下，努力模仿，进而超越，我们经常说站在巨人的肩膀上也正是此意。如果说这种模仿是剽窃的话，估计文学史要重新改写，无论是莎士比亚，还是《圣经》，无论是艾略特的《荒原》还是纳博科夫的《洛丽塔》都会成为剽窃作品。而且想想批评家本雅明一生的抱负是写一本完全由引文组成的书，岂不是全是剽窃而来的?
但是从另外的角度说，当代的有些文学作品却构成剽窃，想想八零后作家郭敬明和安意如，他们之所以被认为是剽窃，也是因为他们甚至原文不动地抄袭别人的作品，换句话说，他们没有经过原作者同意的前提下，在某些章节几乎没有任何原创性地完整盗用了别人作品中的段落、句子和思想，这种行为在我们的现时代中已经构成侵权和欺诈。而侵权是一种可以通过诉讼获得损害赔偿或者其他法律救济的民事过错;欺诈也常常是犯罪。为什么会有这种变化?难道仅仅是时代不同了?说起这种形式的剽窃，波斯纳在书的开篇就提到一个例子与郭敬明抄袭颇为相似。
十九岁哈佛大学学生卡薇娅·维斯瓦纳坦出版新书后，被揭露出她从另外一位已有名气的作家麦卡弗帝的基本小说中几乎逐字逐句的抄袭了很多段落。事后维斯瓦纳坦辩解说，她拥有照相机般的记忆力，能够过目不忘，因此在读过那些小说后很多情节已经印在了她的脑海里，因此在写作的时候会下意识地当成自己的原创作品。这种词汇我们同样在郭敬明的抄袭事件中听到过。波斯纳在分析这个事件的时候说，如果在十七世纪，维斯瓦纳坦她可能会逃脱剽窃的恶名，因为我们现如今被我们当作剽窃的作品在当时看来不过是一种创造性的模仿。这种变化到底如何产生的呢?变化的东西之一是“与今天的麦卡弗帝相对应的十七世纪的时候不太可能从写作者中获得可观的收入”。换句话说，是一种经济利益的驱使才造成剽窃事件的产生。事实上，这也是众多剽窃事件的根源所在，中国学术界的学术腐败，论文抄袭和倒卖，核心期刊发表文章收取版面费，动用学术基金出版学术著作仅仅为了自己的职称，这些已经是学术界的潜规则。马克斯·韦伯的格言“以学术为业”其实早该换成“以倒卖学术为业”了。
“剽窃”最为微妙的地方在于它本身却没有任何法律效力，它既不是侵权也不是犯罪。正是因为它毫不具备法律效力才导致众多剽窃者在剽窃事件曝光后，虽然被法院强制赔偿原作者的部分经济损失。但是在道德层面上，我们虽然可以进行谴责，但对他们拒不道歉的蛮横行为却无可奈何，这方面的表率无疑就是所谓的当红作家郭敬明。还有此次的汪晖抄袭事件，它涉及到的问题更为复杂，因为迄今为止，关于二十年前的学术规范是否正式，汪晖的博士论文中的某些章节应该是创造性模仿还是抄袭，汪晖的抄袭是蓄意行为还是无意行为，王彬彬提供的证据和分析是否准确，这些都一直存在着很大的争议。也就是说，在剽窃事件上存在两极化的分歧，这种分歧其实也与“剽窃”概念本身的界限模糊有关。
另外一个问题，中国学术界的抄袭事件不断，仔细回想一起，那个所谓的史上最牛连环抄袭难道不比汪晖个人抄袭更为严重么?这其中也涉及到一个公众影响力的问题，汪晖作为中国新左派的代表人物，在学术界有着很高的学术威望，而且是清华大学的教授，这种精英化的知识分子的问题放在一个二流的教授身上可能没人注意，但是在汪晖身上自然有一种话题效应，其中也不乏众多媒体的推波助澜，其中同样涉及到每个层面的利益链条。用波斯纳的话说，发生在这个国家的最著名的大学和人物身上的丑闻“会使人们产生一种本能的愉悦，因为他们发现精英，包括精英学院，也有凡俗的一面”。另外一个值得深思的问题，汪晖的博士论文1988年通过论文答辩，二十多年间，《反抗绝望》作为研究鲁迅的经典之作一直都是很多高校的必读书目，而且迄今不断修订出版，已经有了四个不同的版本，但为何直到今天我们才发现其中的抄袭内容?当年汪晖的博士论文是由很多专家组成的委员会统一审阅通过的，他们又该在此次事件中承担什么责任?这种学术的潜规则与我们学术界的整体氛围有多大的关系?是不是也有一种从众效应和侥幸心理在其中作祟?这些问题都需更加深入持久的探讨和挖掘才能厘清。
波斯纳曾在这本书的最后部分中说，剽窃问题需要的冷静的评价而不是强烈的谴责或者简单的辩护。我举双手赞同，无论从郭敬明抄袭拒不道歉，众多粉丝反而疯狂力挺的事情上，还是从此次汪晖事件中众多学人没有搞清楚状况就极力帮助其辩解的行为上看，这种辩护只能让事件愈加朝着一个非理性的方向发展。要知道，某些情况下，真理并不是辩论出来的，越多的争辩是不会出现真理的，可能还会产生许多可笑的谬误。
《论剽窃》【美】理查德·波斯纳著，沈明译，北京大学出版社2010年1月第一版
波斯纳的启示：法眼看剽窃——《论剽窃》编辑本段回目录
为什么剽窃无处不在？为什么剽窃总是受到大家的关注？究竟什么是剽窃？剽窃者的动机和借口是什么？……耳闻目睹转型期中国学界越来越多的剽窃丑闻，包括笔者在内的大部分读者，不仅时刻遭受这些问题困扰，也期待着能有“大腕”给这些问题提供一种可能的答案。
诸君莫急，大名鼎鼎的波斯纳教授，已经在其《论剽窃》一书中，对这些问题做出了波斯纳式的解答。
对于波斯纳，我想用不着多介绍。在波斯纳的“洋兄弟”朱苏力教授的大力译介下，波斯纳已经成为近年中国法学界趋之若鹜的首席法学家。如果说波斯纳的其他作品对于中国法学界是“锦上添花”，那么这本《论剽窃》，我想绝对是“雪中送炭”的福音书。学术剽窃遍地开花，应对如此局面，我们需要一位权威的声音，来给我们醍醐灌顶般的灵感。而波斯纳的《论剽窃》一书，真可谓如期而至。
剽窃无处不在，剽窃手段无奇不有，剽窃借口千奇百怪，剽窃后果亦常常黑白颠倒，这可如何是好？
尽管《论剽窃》只是一本小册子，但是波斯纳依然给读者传达出了颇为可观的信息：作者既讨论了剽窃与复制、盗版、杜撰、自我剽窃等诸多概念的区别，亦讨论了“合理使用原则”及其加引号、注明出处等技术要求。而且很重要的是，波斯纳将剽窃这一概念的使用，从学术界扩展到了美术、音乐、电影、小说以及通俗读物等领域。而更为重要的是，波斯纳从历史的视角考察了剽窃的观念史，对古已有之的剽窃，做了解释。波斯纳甚至指出，早在莎士比亚时代，“创造性被理解为改良而非原创”。各种各样的审查机制，也导致了各行业的剽窃的泛滥，“原因之一可能是伊丽莎白时代的剧院是受到审查的，这可能迫使剧作家通过诉诸前代作品的情节和主题来使作品可以更安全地上演”。
波斯纳不无新意地指出，“原创性在法律这个行当里并不被人高度褒奖”，大量的司法判决书都是法官编辑其助理甚至当事人代理律师的相关意见“剽窃”而成，公众不仅不以为忤，“司法意见的原创性也没什么价值———实际上有时候这甚至是不被允许的，理由是这可能造成法律的不稳定”。对于司法判决中的欺世盗名、他为己用，波斯纳认为这并不属于剽窃。
司法界如此，那么法学界呢？波斯纳的语气依然是一以贯之的：“法学教授们也一样，在写作中也不很注意写明其思想的来源，因为原创性在法学教授中间也不享有很高的评价，尽管这种状况正在起变化”，这种变化发生的原因使法学教授们越来越被看作学界人士，而非与法官和律师的同一群体。在波斯纳看来，“这一变迁过程尚未完成，很多法学教授仍旧继续在不加说明的情况下把他们的学生研究助理撰写的文稿拿去发表，这种情况在其撰写的法律专著和教科书中尤其常见。”
阅读至此，笔者突然觉得恍然大悟，遥想前两年的某个案件，突然醒悟：原来中国的法学教授们喜欢在学生的作品上署上大名发表，归根结蒂，根子还在国外。
但波斯纳所处的环境和今日中国之难局相比，又有着形似而神不似的异同。说其形似，是因为的确人不分东西，地不分南北，师生合署之泛滥，都如一个模子刻出来的；而说其神不似，则是因为学术生产的机理依然有着本质的差别。我们不能因为波斯纳说了国外有师生合署的问题，就想当然地免除中国学界道德沦丧的责任。我们更不能因为国内外问题的类似，就眼巴巴地期待着对国外学术治理经验进行移植，而放弃自身的反省和努力。
剽窃争议该如何认定，由谁来认定，按照什么样的程序和标准来认定？……这显然是中国式的老大难问题。
无论是中国新修订的《著作权法》，还是其先前的《实施细则》，均未从法律的角度对“剽窃”做出清晰的定义。
法学家方流芳教授的《学术剽窃和法律内外的对策》一文中，译介了《布莱克法律词典》和《韦氏词典》中关于剽窃的两个经典定义：“（1）挪用他人的作品———他人写作的段落、章节,或者观点、语言———冒充为自己的心智产品。（2）偷窃（别人的思想或文字）并把它们冒充为自己的；使用（别人的作品）而不归功来源；实施文字盗窃；把来自现成资源的作品或观点表现为新的和原创的。”
我想无论哪一种定义，抑或无论是谁对剽窃所下的定义，剽窃一词最基本的内核，就是在不交待来源的情况下，直接将他人的智力劳动成果据为己有。
这也就是说，如果一个作者试图预先防止遭到学术剽窃的指控，那么他的首要的义务，便是在其创作中老老实实地交代其所参考的文献来源，具体诸如作者、篇（书）名、刊物（出版社）、发表（出版）时间、具体页码等等。正如波斯纳所说，“法律不宽宥版权侵权行为，不论侵权人多么殷勤地说明其复制的来源都不行；但是，来源说明却可以使他免遭任何剽窃的指控。”
法律外的思路认定剽窃问题是专业问题，需要专业内人士做出判断。或者说，这种思路首先的前提是认定法官没有能力对学术问题说三道四。当事人可以将争议诉诸独立的第三方，诸如相关机构的学术委员会等等。但必须要指出的是，学术委员会等机构的确是第三方，却很难保证独立，这在中国政法大学“金仁淑事件”中表现得尤为明显。
我个人愚见以为，要从法律外的角度解决问题，或许可以借鉴期刊界“同行专家匿名审稿制”，将争议问题用“双盲”的方式，提交争议涉及领域的学者，由其做出最终的裁定。
而从法律内的角度而言，处理剽窃争议的基本方式就是诉讼。至少在美国，通过当事人之间的诉讼来解决相关争执，是面对剽窃的基本做法。这当然跟美国的国情相关，美国三权分立的政治构架，使得司法机构连总统的席位都有权力判决，遑论从技术角度来说并不难认定的学术剽窃问题。
但在目前的中国来说，面对形形色色的学术剽窃事件，司法机构总体上未能完成扮演一个正面角色的任务。从总体上看，中国的司法机构在面对学术剽窃时，极易遭受到各种因素的影响，由学术腐败进而升级成司法腐败，极难给被侵害者一个法律上的公道。
汪晖被控“剽袭”引发了舆论的轩然大波，但目前为止，由于汪晖本人不在国内，其尚未就王彬彬的文章做出正面的辩解。为自己辩护应该是当事人最起码的权利，我想我们讨论此事件本身的前提之一，便是拒绝先入为主地对汪晖进行有罪推定。
走笔至此，笔者想起了中国政法大学副教授萧瀚曾经提出的“学术原罪”说。
萧瀚在《学术原罪与学术规范》一文中提出，“以法学为例，据我粗略的了解，有些目前国内名重一时的大牌学者，当年就是‘吃日本、吃台湾’———简而言之就是抄袭或者半抄袭台日学者的作品成就自己的学术，在此过程中，将法学这门学科一点点建起来。”“如果按照现在的学术标准去衡量20年前，甚至十年前的许多学术作品，我猜测，会有大量作品被认定是学术违规的。”职是之故，萧瀚基于“不溯及既往”原则，提出了“学术原罪”说。
“学术原罪”是否可能，是否可行？学术原罪本身，会不会又引起学术伦理的多米诺骨牌式的倾覆？……对此问题，笔者愚见，面对一笔学术的糊涂账，我们可以一笔勾销，但前提必须是相关“原罪者”对自身“罪孽”的承认。
南非大主教图图曾说，没有宽恕就没有未来。但宽恕是建立在真相基础上的，我希望借此事件，学术界能对过往，有一个澄清。
参考文献编辑本段回目录
http://www.law-star.com/cacnew/201010/440066290.htm
